En la actualidad no existe consenso jurisprudencial ni unanimidad de opiniones en la doctrina vernácula sobre si la “actividad económica actual o potencial” de una empresa es o no un requisito necesario para la solicitud y apertura del pedido de concurso preventivo. Este disenso, en una coyuntura del país en la que muchas compañías están requiriendo dicha solicitud preventiva en la Justicia, genera un gran nivel de incertidumbre. En razón de ello, mediante el presente artículo se pretende abordar esta problemática a efectos de entender dónde nos encontramos parados en la actualidad y cuál pareciera ser la solución más razonable y adecuada a la realidad del país.

A tal fin, y de modo previo a llegar a una conclusión, a continuación se repasan los fundamentos de cada una de dichas posturas.

a) Tesis que afirma que la “actividad económica” no es un requisito necesario a efectos de obtener la apertura del concurso preventivo.

Quienes sostienen el criterio de que la ausencia de actividad económica actual de la empresa no resulta un impedimento para la formación del concurso preventivo afirman como primer argumento que la  ley no ha exigido que quien se presente en la Justicia solicitando su concurso preventivo  deba acreditar tener algún tipo de actividad económica actual o potencial. En particular, se destaca que en la Sección I “Requisitos Sustanciales”, del Capítulo I, del Título II de la Ley de Concursos y Quiebras (LCQ) no se le exige en ninguna oportunidad al sujeto concursable la necesidad de demostrar que tenga actividad económica alguna.

A su vez, el art. 13 LCQ al disponer las causales por las cuales el Juez debe rechazar la petición de concurso preventivo tampoco contempla la posibilidad de rechazar dicho pedido por la causal de falta de actividad económica de la empresa, sino que las limita a las siguientes hipótesis: a), cuando el deudor no sea sujeto concursable, b) si no se ha cumplido con los requisitos formales exigidos por el art. 11 LCQ, c) si se encuentra dentro del período de inhibición que establece el art. 59 LCQ, y d) cuando la causa no sea de su competencia. También se ha dicho que las causales para el rechazo de la petición del concurso preventivo son taxativas[i], por lo que no se podría crear en forma pretoriana la causal de falta de actividad económica.

En el mismo orden de ideas, se señala que nuestra ley falimentaria tampoco ha exigido al deudor, como presupuesto para que se ordene la apertura del concurso preventivo, la presentación judicial de un “plan de empresa”[ii]. En base a ello, cierta jurisprudencia advierte que la innecesaridad de acompañar un “plan de empresa” o un “plan de negocios” en la presentación concursal, habilita la conclusión de que quien la pretenda no requiere demostrar hallarse en condiciones de ofrecer una propuesta de factible cumplimiento[iii].

Asimismo, un dato no es menor – según quienes sostienen este criterio – es que el Juez, junto con el síndico y los acreedores verificados, podrán en la oportunidad que se celebre la audiencia informativa requerir y evaluar el plan de negocios de la concursada a fin de determinar en forma concreta el modo en que se obtendrían los fondos y/o los recursos necesarios a fin de cumplir con la propuesta de acuerdo ofrecida a los acreedores. Es decir, la etapa para que el Juez evalúe la posibilidad o no de si el deudor cuenta con los recursos necesarios para cumplir con sus obligaciones no sería en la oportunidad de dictar las resoluciones previstas por los arts. 13 y 14 LCQ, según sea el caso, sino en el momento que se celebre la audiencia informativa (máxime cuando en dicha instancia el Juez también cuenta con los informes mensuales sobre la evolución de la concursada presentados por la sindicatura de conformidad con lo normado por el art. 14 inc. 12° LCQ).

De ello pareciera que en la oportunidad en que el Juez deba resolver si dispone la apertura o el rechazo de un concurso preventivo no contaría con los elementos necesarios a fin de adoptar tal decisión, independientemente de si el deudor cuenta con actividad económica alguna.

b) Tesis que sostiene que sostiene que la “actividad económica” es un requisito sustancial a fin de disponer la apertura de un concurso preventivo.

La posición contraria sostiene en contraposición a la tesis anterior que la inexistencia de actividad económica actual y/o potencial de quien requiere su concurso preventivo no sólo constituye un impedimento para acceder a dicha solución preventiva, sino que también constituye un ejercicio abusivo de dicho instituto (conf. art. 10 del Código Civil y Comercial de la Nación).

Bajo esa óptica se ha dicho que si el Juez cuenta con evidencias concretas de que el concursado carece de actividad o de que se encuentra imposibilitado de seguir con ella, o incluso, si existen evidencias concretas de que dicha actividad es inviable, el Juez se encuentra facultado a rechazar la petición del concurso preventivo. Ello por cuanto, sin actividad actual o futura no hay generación de recursos y sin recursos no se puede pagar los acreedores, salvo que se acuda a la realización de los bienes del concursado (si existieren), pero ello ya no sería un juicio de convocatoria, sino un virtual proceso de quiebra[iv].

Asimismo, quienes postulan este criterio, también sustentan que la finalidad del instituto concursal es la de que el deudor que se encuentre en un estado de cesación de pagos pueda recurrir a esta solución preventiva con el fin de recomponer su patrimonio y “poder proseguir con su actividad económica y/o profesional”[v].

Por lo tanto, siguiendo este silogismo, el deudor que carece de actividad económica actual o potencial y que recurre a la figura del concurso preventivo, incurre en un ejercicio abusivo del derecho, por cuanto dicho instituto se encontraría concebido para otra finalidad (razón por la que existiría un uso “disfuncional” del mismo). A raíz de ello, el Juez, en uso de las facultades que le confiere el art. 10 CCyCN, se encontraría facultado para rechazar la presentación en concurso preventivo del deudor.

Es por ello que los defensores de este criterio  afirman que resulta indispensable que el deudor, en la oportunidad que presente la demanda concursal, cumpla con un requisito “extra”: acompañar un “plan de empresa” que se relacione con la existencia de bienes y la continuidad de la actividad empresarial, realizando una proyección a futuro de cómo pretende superar el estado de cesación de pagos que lo afecta[vi]. De esta forma, argumentan, el Juez podrá tener un cabal conocimiento del estado patrimonial del deudor.

c) Conclusión.  

Tal como se desprende de la sintética exposición descripta, la cuestión planteada se encuentra dividida entre quienes sostienen una tesis y quienes sostienen la contraria. Sin embargo, en la experiencia profesional en el Estudio que integro hemos notado que si bien continúan existiendo ciertos jueces de primera instancia que rechazan las presentaciones en concurso preventivo en virtud de que el deudor carece de actividad económica actual o potencial, al recurrir dichas decisiones los Tribunales de Alzada suelen hacer lugar a los recursos de apelación y ordenan abrir los procesos preventivos (aunque – destaco – no existe unanimidad al respecto).

Creo que de imponerse definitivamente este último criterio se brindaría mayor seguridad jurídica – tanto a los empresarios como a los profesionales – por cuanto a fin de cuentas, conforme ya se vio, la Ley de Concursos y Quiebras no establece dicha actividad como requisito para la apertura de la solución preventiva y tampoco la contempla como una causal de rechazo en su art. 13, las cueles, vale recordar, son taxativas[vii]. En otras palabras, esta tesis es la que se ajusta a lo expresamente dispuesto por la Ley de Concursos y Quiebras y, a mi entender, a su espíritu.

Ello así, ya que, en el caso, se aplica la vieja máxima del derecho que dispone que no se debe presuponer la omisión del legislador. Si el legislador hubiese deseado que la actividad económica actual o potencial del deudor fuese un requisito sustancial para disponer la solución preventiva, dicho extremo debió haber sido plasmado en la ley.

A su vez, y sin perjuicio de que coincido con los argumentos brindados por quienes afirman que la falta de actividad de una sociedad no es óbice para que se decrete la apertura de su concurso preventivo y que ya se desarrollaron más arriba, lo cierto es que a mi juicio ellos no son los únicos basamentos en los que se puede sostener tal criterio.

En efecto, según se desprende de su propio texto, la Ley de Concursos y Quiebras no tiene como único fin del concurso preventivo que a través de la reestructuración de su patrimonio el deudor “prosiga con su actividad económica y/o profesional”.

En tal sentido destaco que en su art. 5° la LCQ  expresamente prevé que se podrán concursas las personas de existencia ideal que se encuentren en liquidación, es decir, que carezcan de actividad económica actual o potencial (por encontrase en estado de disolución y ser su objeto meramente liquidativo). Por otra parte, el art. 2 inc. 1° contempla la posibilidad de que se concurse el patrimonio del fallecido, de lo que se desprende que la propia ley prevé la posibilidad de que se concurse un patrimonio sin actividad económica alguna.

Dichas soluciones se dan, a mi entender, ya que la presentación del concurso preventivo en casos en que la sociedad carezca de actividad conlleva ciertos beneficios tanto para el deudor como para los acreedores. Por ejemplo, en los casos en que la compañía cuente con bienes a su nombre, se permite realizar una suerte de “liquidación privada” en la que se ahorrará en costos (ej. honorarios de martilleros, publicaciones de edictos. etc.) y – en muchos casos – tiempo (que en el contexto inflacionario sostenido que atraviesa el país también se traduce en un ahorro de costos). Asimismo, a través de una “liquidación privada” los bienes pueden ser realizados a un  valor de mercado. Finalmente, no se debe soslayar que todo el proceso podrá ser controlado por el Juez, la sindicatura y los propios acreedores del deudor, quienes, a fin de cuenta, serán los que en última instancia aprueben o desaprueben la propuesta liquidativa de la concursada[viii]; encontrándose facultados en la instancia procesal prevista por la ley – audiencia informativa – de requerir al deudor la información  necesaria para evaluar la posibilidad de cumplimiento de la propuesta concordataria.

De todo ello, a mi juicio, procede la solución preventiva en aquellos casos en que la empresa carezca de actividad económica actual o potencial.