Por Julio C. Stefanoni Zani
Pérez  Alati, Grondona, Benites, Arntsen & Martínez de Hoz (h)

1.-        El decisorio

En sentencia dictada el 19 de mayo de 2010 (1), el Más Alto Tribunal declaró la inconstitucionalidad de los Decretos 1273/02, 2641/02 y 905/03, que en su oportunidad establecieron la obligación de los empleadores de abonar a los trabajadores comprendidos en convenio colectivo de trabajo sumas de dinero de carácter alimentario, a las que entonces se calificó como “no remunerativas”.

Los importes mensuales que esos decretos impusieron fueron fijados en  $ 100 (entre el 1° de julio de 2002 y el 31 de diciembre de ese mismo año); en $ 130 (entre el 1° de enero de 2003 y el 28 de febrero de 2003); en $ 150 (entre el 1° de marzo de 2003 y el 30 de abril de ese mismo año) y en $ 200 (a partir del 31 de mayo de 2003).

Por revestir –conforme lo establecieron expresamente los decretos precitados- carácter “no remunerativo”, las sumas en cuestión no fueron tenidas en cuenta para determinar el importe de conceptos como el sueldo anual complementario, las vacaciones, las horas extras, ni las indemnizaciones por despido, desde que el requisito común para integrar la base de cálculo de todos esos rubros es que el importe de que se trate revista carácter “remunerativo”.

Pero lo decidido ahora por la Corte Suprema –si bien está concretamente referido a decretos de larga data, a lo que se agrega que las sumas “no remunerativas” establecidas por ellos terminaron finalmente incorporándose a los salarios del trabajador por así haberlo dispuesto el Decreto 392/2003- tiene trascendencia más allá del acotado límite temporal de los decretos precitados.

2.-        El antecedente inmediato: los vales alimentarios

En rigor, un fallo como el que nos ocupa era por demás previsible, habida cuenta que por sentencia del 1° de setiembre de 2009 (2) la Corte Suprema de Justicia de la Nación había declarado la inconstitucionalidad del artículo 103 bis, inciso c) de la Ley de Contrato de Trabajo (texto según ley 24.700), relativo a los vales alimentarios, en cuanto el precepto negaba a éstos naturaleza salarial.

En otras palabras, si el Alto Cuerpo consideró inválido un expreso precepto legal que negaba carácter salarial a los vales alimentarios entregados por el empleador al trabajador (que tenían afectación específica, limitada a la adquisición de determinados productos en supermercados), con mayor razón lo haría en el caso que nos ocupa, pues las sumas no remunerativas a que se refiere el nuevo decisorio presentan las siguientes diferencias con los vales alimentarios:

(i) No tienen su origen en un precepto legal (como los vales), sino en Decretos de Necesidad y Urgencia, pero que nunca fueron sometidos a control del Congreso..

(ii) Mientras los vales tenían una finalidad específica (sólo habilitaban a la adquisición de determinados productos en supermercados) las sumas dinerarias eran de libre disponibilidad  por parte del trabajador.

De modo que una vez declarada la invalidez de la norma legal que adjudicaba carácter “no remuneratorio” a los vales alimentarios, era cuestión de tiempo que se invalidaran preceptos dispuestos por decretos como los precitados que consagraban igual solución (carácter “no remunerativo”) para sumas en dinero que el empleador debía otorgar al trabajador, y respecto de las cuales el dependiente podía disponer libremente.

Para la actual doctrina de la Corte Suprema, la naturaleza jurídica de una institución debe ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador, o los particulares, le atribuyan, sobre todo cuando cualquier limitación constitucional que se pretendiese ignorar bajo el ropaje del nomen juris sería inconstitucional, sin que tanto respecto de los vales alimentarios como de las sumas dinerarias “no remunerativas”, se adviertan elementos –expresa el Alto Cuerpo- que autoricen a diferenciar a esos institutos de un mero aumento de salarios, siendo el distingo sólo "ropaje".

Es también destacable señalar que la invalidación de preceptos como los indicados (que en el caso de los vales alimentarios data de 1996, y en las asignaciones dinerarias “no remunerativas” de los años 2002 y 2003), fue decidida por la Corte Suprema en su actual integración, atendiendo –en lo esencial- al Convenio Nro. 98 de la Organización Internacional del Trabajo que es del año 1949, y que en nuestro medio fue ratificado por el Decreto-Ley 11.594/56.

En otras palabras, se invalidan ahora preceptos que formaban parte de nuestro ordenamiento jurídico desde hace varios lustros, en base a un convenio internacional celebrado hace más de sesenta años y que se incorporó expresamente también a nuestro ordenamiento interno hace más de medio siglo, lo cual resulta ciertamente llamativo.

3.-        Las proyecciones del decisorio

El criterio del Más Alto Tribunal es preocupante por las proyecciones que puede tener, pues si bien lo resuelto en el caso concreto respecto de los Decretos 1273/02, 2641/02 y 905/03 carecería al presente de mayor virtualidad (pues a la distancia temporal de esas normas, se agrega que las sumas fijas “no remunerativas” que impusieron en su momento, terminaron finalmente siendo incorporadas a la remuneración del trabajador por vía del Decreto 392/03), lo cierto es que en los últimos años se asistió a una verdadera catarata de “sumas no remunerativas”, que tuvieron diverso origen.

Así, en algunos casos esos importes fueron convenidos entre las partes signatarias de un convenio colectivo de trabajo (en general, cámara o centro empresario y el sindicato de la actividad), o bien entre un empleador y la respectiva entidad gremial, homologando la autoridad administrativa laboral esos rubros (que en general, tenían como única excepción al carácter “no remunerativo” acordado, hacer objeto a las sumas respectivas del pago de aportes y contribuciones para la Obra Social, y eventualmente pagos con destino al sindicato).

En otras ocasiones, fue la propia autoridad administrativa laboral nacional la que impuso a los empleadores de determinada actividad (como la petrolera) el pago de reiteradas asignaciones dinerarias “no remunerativas”, en el marco de situaciones que se referían como de posible conflicto laboral (3).

También cabe recordar que el artículo 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo  expresamente contempla la posibilidad de establecer asignaciones en dinero “no remunerativas”, entregadas en compensación de suspensiones por falta o disminución de trabajo, no imputables al empleador, pactadas individual o colectivamente y homologadas por la autoridad laboral.

Pero claro está, si se tiene en cuenta que la actual doctrina de la Corte Suprema en la materia ha invalidado tanto el precepto legal que otorgaba carácter no remuneratorio a los vales alimentarios, como los decretos que en general impusieron el pago de sumas dinerarias “no remuneratorias”, puede suponerse con fundamento que ello alentará la promoción de reclamos judiciales o administrativos por parte de trabajadores en procura de que se decida considerar “salariales” los pagos en dineros hasta ahora calificados de “no remunerativos” (sea pactados entre el empleador o el centro empresario y el sindicato, o impuesto directamente por la autoridad laboral).

4.-        Los distintos ámbitos a considerar

Ahora bien; si un determinado importe (calificado en su momento como “no remunerativo”) pasara por decisión judicial a revestir naturaleza salarial, ello podría proyectar inicialmente efectos en tres ámbitos: el de la relación individual de trabajo; el de la seguridad social; y el impositivo.

Sin embargo, por las características del tema que nos ocupa, consideramos que la incidencia de una decisión judicial como la indicada limitaría su proyección sólo al primero de los ámbitos indicados, no así en los dos restantes.

En efecto; de declararse que un determinado importe en dinero fue indebidamente “arropado” como “no remunerativo”, la decisión de considerarlo parte de la remuneración proyectaría efecto en la relación individual de trabajo, es decir la que vincula al dependiente con el empleador. Desde esa perspectiva, la suma inicialmente considerada “no remunerativa” pero finalmente declarada “salarial” podría incidir en el mayor importe del sueldo anual complementario, de las vacaciones, de las indemnizaciones por despido, etc., tanto hacia el futuro como por el pasado (pero en este último caso con la limitación del plazo de prescripción, que es de dos años).

En cambio, en el ámbito impositivo no tendría mayor efecto, desde que aún cuando inicialmente el importe en cuestión fue considerado “no remunerativo”, debió haber sido incluido como un ingreso más del trabajador en la base de cálculo para el impuesto a las ganancias a cargo del dependiente (como también ocurre con otras prestaciones “no remunerativas”, como los beneficios sociales, como lo fueron en su momento los vales alimentarios).

En materia de seguridad social (es decir, a los fines de determinar los aportes y contribuciones destinados a ese régimen), el tema (por los importes abonados en el pasado) también estaría –en nuestra opinión- razonablemente neutralizado. Atendemos para ello que:

a) El trabajador no se encuentra legitimado para reclamar el ingreso de aportes y contribuciones de la seguridad social (4), tema que compete exclusivamente a la Administración Federal de Ingresos Públicos (“AFIP”).

b) Pese a que la jurisprudencia actual de la Corte Suprema declara la invalidez constitucional de preceptos legales o decretos que declaran “no remunerativos” determinados institutos a los fines de la relación laboral individual, la AFIP no podría prevalerse, en principio, de tal doctrina para reclamar sobre tal base el pago de aportes y contribuciones a la seguridad social.

En el caso, la solución consagrada por la ley o los decretos (invalidados por la Corte) estaría operando no frente a un trabajador en relación de dependencia sino respecto de un organismo autárquico bajo la órbita del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, como lo es la AFIP.

Señala la doctrina que las entidades autárquicas (tal la naturaleza que reviste la AFIP) “como consecuencia de su encuadramiento en la organización administrativa, deben respetar las disposiciones generales emanadas del Poder Ejecutivo” (5).

En rigor, resulta evidente que la administración no puede dictar reglamentos y acto seguido incumplirlos o desconocerlos; no cumplir el propio reglamento parece una auto contradicción tan evidente que –como refiere la doctrina- “nadie verdaderamente la ha sostenido nunca; es más bien al contrario, invocando el principio de legalidad de la administración, que se postula que ella no puede nunca violar sus reglamentos” (6).

Ha señalado la Procuración del Tesoro de la Nación (7) que el Poder Ejecutivo, en caso de considerar que una ley es inconstitucional, puede adoptar cualquiera de las siguientes actitudes: a) ejercer el derecho de veto; b) plantear su inconstitucionalidad ante el Poder Judicial; c) promover su derogación. Todo ello, sin perjuicio de la inexcusable obligación del Poder Ejecutivo de cumplir y ejecutar la ley mientras se realizan esos procedimientos.

En consecuencia, mal podría la AFIP (organismo autárquico bajo la órbita de un Ministerio del Poder Ejecutivo) plantear la inconstitucionalidad de la Ley de Contrato de Trabajo (por ejemplo, del artículo 223 bis que permite pactar en determinados supuestos asignaciones no remunerativas), o apartarse en sus decisiones –estando vigente la norma, como es el caso- de las soluciones que en forma expresa consagra la misma.

Un principio jurídico básico de la organización administrativa es el de la jerarquía, entendida ésta como una relación de superioridad de los órganos superiores respectos los inferiores (8).

Expresa la doctrina que “el vínculo jerárquico se da sólo en la actividad administrativa. En la legislativa y en la judicial no existe la relación jerárquica. Los órganos que forman el Poder Legislativo en sus múltiples relaciones, se vinculan por procedimientos distintos en los que no media la subordinación. Lo mismo ocurre en el orden judicial. Los jueces actuando como tales no se vinculan jerárquicamente. La revisión de un proceso por un órgano de instancia judicial superior es un examen técnico completamente ajeno a una primacía de naturaleza jerárquica; es sólo una garantía de justicia” (9).

De allí que es propio de la relación jerárquica el deber de obediencia que tienen los órganos inferiores, que se origina precisamente en el vínculo de subordinación que los une con los órganos superiores de la Administración.

Por consiguiente, la AFIP  siendo organismo autárquico en la órbita del Ministerio de Economía, no podrían alzarse contra un precepto legal o un decreto del Poder Ejecutivo Nacional.

En nuestra opinión, aunque ello presente aristas más opinables, tampoco podría cuestionar la AFIP la  validez de una expresa resolución de una Secretaría de Estado (como la Secretaría de Trabajo de la Nación), que en su momento obligó a determinados empleadores (como los de la actividad petrolera) al pago de asignaciones no remunerativas bajo apercibimiento de considerarlos incursos en infracción laboral.

Es que para prescindirse de la solución expresa e inequívoca establecida en un acto normativo se debería acudir a la declaración de inconstitucionalidad de la ley, el decreto o la resolución administrativa de que se tratara, y ello es una atribución exclusiva y excluyente del Poder Judicial; por ende, no puede ser considerada por un funcionario administrativo, a quien sólo le cabe aplicar la normativa vigente.

En definitiva: Consideramos que aún de terminar considerándose que una suma “no remunerativa” reviste en rigor carácter salarial, ello limitaría su incidencia al plano de la relación individual de trabajo, pero no debería proyectar efectos (por el pasado) en el ámbito de la seguridad social, mientras que en el impositivo la “suma no remunerativa” ya habría sido considerada en la base de cálculo del impuesto a las ganancias, por tratarse de un ingreso del dependiente más allá de su calificación laboral.

(1) Autos: “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa González, Martín Nicolás c/Polimat S.A. y otro”.
(2) Autos: “Pérez, Aníbal Raúl c/Disco S.A.”, sentencia del 1° de setiembre de 2009, La Ley 2009-E, pág. 701.
(3) Puede citarse al efecto la Resolución ST Nro. 417/2010 para la actividad petrolera.
(4) Cfr. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala VIII, 27/02/1987, TySS 1987, pág. 457. En igual sentido, Cámara del Trabajo de San Francisco (Córdoba), 14/04/1983, TySS 1983, pág. 979. Empero, cabe tener en cuenta que el incumplimiento patronal en materia de obligaciones previsionales, puede constituir injuria que habilite al dependiente a colocarse en situación de despido indirecto.
(5) Cfr. Juan Carlos Cassagne, “Derecho administrativo”, tomo I, pág. 362.
(6) Cfr. Agustín A. Gordillo, “Tratado de derecho administrativo”, parte general, tomo 1, pág. VII-19, 8° Edición Buenos Aires, F.D.A 2003.
(7) Cfr. Agustín A. Gordillo, “Tratado de derecho administrativo”, segunda edición, tomo I, pág.  V-54.
(8) Cfr. Benjamín Villegas Basavilbaso, “Derecho Administrativo”, tomo II, pág. 265.
(9) Cfr. Tomás Hutchinson, “Ley Nacional de Procedimientos Administrativos”, pág. 107, nota 58.

Abogados.com.ar Agradece la Colaboración del Estudio Pérez  Alati, Grondona, Benites, Arntsen & Martínez de Hoz (h).

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