Por Ignacio Abate Moreno
Banco de la Nación Argentina

I. Introducción

Históricamente, el Estado Nacional implementó gran parte de sus recursos públicos para la construcción de grandes obras de infraestructuras y/o prestación de servicios públicos destinados a satisfacer las necesidades básicas de la población. Cometido que no puede postergarse por el Estado.

Así, el Estado nacional, desde el año 2009 por intermedio del Programa GENREN[1], viene aplicando una Política Energética con el fin de contribuir el uso Fuentes Renovables para la generación de energía eléctrica.

Continuando en esta línea, se sancionó el Decreto Reglamentario 531/16 del “Régimen de Fomento Nacional para el Uso de Fuentes Renovables de Energía destinadas a la Producción de Energía Eléctrica” ( en adelante “Régimen de Fomento de Fuentes Renovables”), instaurado por la ley 27.191[2], a los efectos de fomentar el uso de fuentes renovables de energía destinadas a la producción de energía eléctrica, generar condiciones para la seguridad del abastecimiento de energía eléctrica y, consecuentemente:

- Mayor diversificación de la matriz energética nacional;

- Expandir la potencia instalada en plazos cortos

- Reducir los costos de generación de energía;

- Previsibilidad de precios a mediano y largo plazo; y

- Contribuir a mitigar el cambio climático.

Asimismo, mediante Resol. N° 71/2016 del Ministerio de Energía y Minería estableció el inicio del “Programa RenovAr (Ronda 1)” (“RenovAr”), consistente en el Proceso de Convocatoria abierta para la contratación en el MEM de Energía Eléctrica de fuentes Renovables de generación, sometiendo a consulta pública una versión preliminar del Pliego de Bases y Condiciones de la Convocatoria, y demás documentos relacionados.

Contratación Pública en Argentina

En nuestro país, en materia de contratación pública para obras de infraestructuras y/o prestación de servicios públicos, existen dos formas tradicionales:

a) Obra Pública (ley 13.064)

b) Concesión de obra pública (17.520)

Estos contratos, por una serie de factores, demostraron debilidades y una erosión[3] que obliga a diagramar nuevas formas jurídicas que torne eficiente y transparente la contratación pública.

Como se observa en los demás países de la región, nuestro país presenta un déficit de obras tendientes al desarrollo económico-social, producto de la falta de recursos públicos para hacer frente al costo de inversión y el grado ascendiente de las necesidades básicas de la población.

Tal déficit, obligó a las autoridades de turno a adoptar medidas oportunas para, de una manera u otra, involucrar más al sector empresarial en la generación de las obras y/o prestación de servicios públicos que influyen en la vida de los ciudadanos y en el desarrollo económico financiero del país:

• El Decreto N° 1299/2000 que estableció un marco jurídico dirigido a la participación del sector privado para el diseño, construcción, mantenimiento, operación, y financiamiento de las obras de infraestructura que decida encarar el Poder Ejecutivo Nacional (en adelante “PEN”) y los Poderes Ejecutivos Provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las universidades públicas nacionales que adhieran a su régimen, incorporando en la contratación pública, figuras modernas como el leasing o la modalidad "llave en mano".

• El Decreto 967/2005, que aprueba el “Régimen Nacional de Asociación Público- Privada” que facilita la asociación entre el Sector Público y el Sector Privado, con el objeto de permitir la participación y cooperación entre ambos, de manera que aumente la eficiencia general de la economía. Dicha asociación, conforme a su art. 4, deben organizarse como S.A., fideicomisos o bajo cualquier otra forma o modalidad, que resulte apta para financiarse por medio del régimen de oferta pública – a los efectos de darle más transparencia-.

El régimen fomenta la constitución de sociedades mixtas, en las que el Estado pasa a ser un “Socio” del sector privado, y no más un mero consumidor de un servicio o adquirente de una obra. Y, además,  instaura un procedimiento que termina con la declaración de interés público en la necesidad de constituir la APP, por parte del PEN, y luego el Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios deberá aplicar el procedimiento de licitación pública, conforme a las leyes N° 13.064 y N° 17.520, para la selección del socio privado.

Sin embargo, por cuestiones macroeconómicas, legales y normativas del país, no tuvo buenos resultados, mayormente por la mayor injerencia estatal que significaba en todas las etapas de los proyectos.

II. “Asociación Pública – Privada” (APP) o “Participación Pública – Privada” (PPP) (4)– Definición

El Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo señala que: “En una PPP, un individuo privado o empresa…provee un servicio…A cambio, estos son retribuidos por el gobierno local, o puede cobrar a los usuarios por el servicio brindado”.

Mientras que la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) la define como un “…acuerdo entre el gobierno y uno o más socios privados (que puede incluir operadores y financiadores) bajo el cual los socios privados proveen un servicio de manera tal que los objetivos de provisión de servicios del gobierno se encuentren alineados con los objetivos de obtención de utilidad del sector privado y donde la efectividad depende de una adecuada transferencia de riesgos del sector privado”.

Tradicionalmente a la APP se la asoció a un contrato asociativo y a las obras de gran complejidad. Sin embargo, esta modalidad consiste en un mecanismo de asociación, coordinación y cooperación entre el Sector Público y el Sector Privado para desarrollar, financiar y gestionar grandes proyectos que van a incidir en el bienestar de la población, y promover el crecimiento de la actividad productiva del país.

Es decir, puede ser implementado para diversos fines: de investigación, para el proceso productivo de las PyMES, etc.

No obstante la APP o PPP es más que una forma de asociar los sectores, sino que consiste en una relación contractual que, por su flexibilidad, puede desarrollarse bajo diversas formas jurídicas que resulten propicias según las necesidades de cada proyecto.

Este mecanismo de asociación, colaboración y/o coordinación puede presentarse en dos modalidades, cuya adopción va a depender de las necesidades de cada proyecto y/o país:

1. Constituir una persona jurídica mixta, que puede ser de participación estatal mayoritaria o minoritaria.

2. Vinculación contractual que no consiste en una persona jurídica, pero establece los derechos y obligaciones de cada sector.

Lo que caracteriza al mecanismo bajo análisis, es la distribución equitativa de los riesgos propios de obras de infraestructura, tales como:

a) Riesgo asumido por el Sector Privado:

- Riesgo cambiario

- Riesgo comercial

- Riesgo Financiero

- Fuerza Mayor

b) Riesgo asumido por el Sector Público

- Riesgo Político

- Riesgo Regulatorio

- Riesgo de la Calidad del Servicio y su Provisión

Cabe resaltar que esta modalidad está presente no sólo en los países Latinoamericanos y europeos en donde rige el Civil Law (5), sino que también en los países anglosajones en dónde rige el Common law (6). Distinción que no es menor teniendo en cuenta el criterio aplicado para establecer los derechos y obligaciones en la contratación pública.

Supuestos de APP en materia de Energías Renovables:

- Programa GENREN: es un caso claro de coordinación entre los sectores y una distribución de riesgos, ya que las empresas adjudicatarias, para financiarse, acudieron a la emisión de Valores Fiduciarios o a la modalidad del “Project Finance” (7); mientras que por otro lado, a los fines de garantizar las inversiones, los pagos debidos tanto por ENARSA como por CAMMESA, en el marco de los Contratos de Provisión de Energía Eléctrica y Contratos de Abastecimiento MEM respectivamente, y reducir el Riesgo político, el Estado Nacional creo un fondo de Garantía y emitió un Aval por hasta la suma de U$S 2.000.000.000.- a favor de ENARSA, quien se comprometió a endosarlo a favor del Fideicomiso de Garantía que se constituyó.

- Programa RenovAr: los adjudicatarios para mitigar el riesgo de construcción y operación de los proyectos, tendrán la necesidad de acudir a financiamiento de 3° y dar cumplimiento a las condiciones que se exigen para acceder a los beneficios impositivos otorgados por el nuevo Régimen de Fomento de Fuentes Renovables. Por otro lado, se establece en el Prepliego de Bases y Condiciones sometido a la Consulta Pública, que el Banco Mundial otorgo una garantía, en dos tramos, de hasta USS 500 millones, reduciendo el riesgo de impago de los precios de venta, por parte de CAMMESA, bajo los contratos de Abastecimiento.

III. Necesidad de una nueva Regulación

En este contexto de políticas de promoción de energías renovables para la generación eléctrica, que implican proyectos de altos costos de inversión y de una compleja construcción, se debería pensar en adecuar las normativas existentes y postular un marco jurídico eficiente y adecuado que posibilite la implementación del mecanismo APP, de forma que aliente a los inversores privados a intervenir en proyectos económicos – sociales de esta magnitud.

Esta nueva regulación debería presentar un standard de seguridad jurídica que, a grandes rasgos, comprenda las siguientes cuestiones:

- Reducir el papel del Estado: para reducir el costo político y regulatorio.

- Por el alto costo de inversión, el soberano debería promover el acceso al crédito ante organismos internacionales (BID, BNDES, CAF, etc.).

- Distribución justa de los riesgos entre las partes intervinientes.

- Se tratan de vinculaciones a largo plazo, de modo que se deberá garantizar la conservación de las condiciones esenciales de los instrumentos. Por ej., la posibilidad de renunciar a las facultades de la Administración que generen un desequilibrio en la relación jurídica con los privados.

El éxito del RenovAr, teniendo en cuenta el problema de financiamiento que se presentó en el GENREN, va a depender de las adecuaciones regulatorias que se hagan, para potenciar la transparencia y ganar la confianza de los inversores externos.

IV. Conclusión

Por todo lo dicho, para que el nuevo Régimen de Fomento de Fuentes Renovables no sea recordado como un mero antecedente ambicioso, deberíamos aprender de nuestros errores y construir un mejor pasado tomando decisiones correctas en nuestro presente.

Continuando con las nuevas políticas macroeconómicas que se vienen aplicando, dejando de lado las conjeturas, que posibilitan un escenario “clean” y seguro para las inversiones genuinas que se quieren atraer, se debería sancionar una regulación jurídica que involucre una alianza entre el sector público y el sector privado, de una forma que otorgue seguridad y la confianza que necesitan los inversores para desembarcar en este tipo de proyectos.

(1) La ley N° 26.190, complementó y modificó el régimen establecido en la ley N° 25.019, estableció el “Régimen de Fomento Nacional para el Uso de Fuentes Renovables de Energía Destinada a la Producción de Energía Eléctrica”, declaró de interés nacional la generación de energía eléctrica a partir del uso de fuentes de energías renovables con destino a la prestación del servicio público.

En ese marco, se realizó la Licitación Pública Nacional e Internacional EE N° 001/2009 para la presentación de ofertas de Provisión de Energía Eléctrica a partir de Fuentes Renovables por un total de mil quince Megavatios (1.015 MW) de potencia instalada, a través de la cual se desarrolló el “Programa GENREN”.

Adicionalmente, CAMMESA, como parte compradora y en representación del Mercado Eléctrico Mayorista (MEM), suscribió con Agentes del Mercado, entre ellos ENARSA, como partes vendedoras, sendos Contratos de Abastecimiento MEM.

(2) Modifica a la ley N° 26.190 y que, en resumen, incorpora nuevos aspectos que contribuyen al fomento del uso de fuentes renovables de energía destinadas a la producción de energía eléctrica y establece una Segunda Etapa “Régimen de Fomento Nacional para el Uso de Fuentes Renovables de Energía Destinada a la Producción de Energía Eléctrica”, cuya meta es alcanzar, de manera gradual, un veinte por ciento (20%) del consumo de energía eléctrica nacional al 31 de diciembre de 2025.

(3) Corrupción, restricciones presupuestarias por motivos legales y políticos, demoras por la burocracia que caracteriza a la administración, etc.

(4) En su versión anglosajona, se conoce como “Public-Private Partnership “ (PPP).

(5) Los términos y condiciones de los contratos se establecen dentro del marco restricto de las leyes vigentes.

(6) Las cláusulas de los contratos reflejan la práctica uniforme.

(7) Consiste en la constitución de una Sociedad de Propósito Especial (“SPE”), cuyo capital social es menor al monto invertido por los inversores, y su objeto social consiste en la consecución y explotación del proyecto. El repago de la inversión lo constituyen los flujos de fondos futuros a generar por la SPE.