Nos gustaría encontrar una respuesta científica acerca de si existe la necesidad de modificar la ley 24.522. Lamentablemente nuestro país carece de datos suficientes. El mundo evolucionó a partir de la información y en Argentina la información no existe, no está relevada, no está almacenada o bien no está debidamente coordinada para sus fines. Dejamos a salvo y enaltecemos a todos quienes trabajan para los sistemas estadísticos del Estado, o los de la actividad privada, por lo que significa para la nación. Aún sin la certeza de los datos, avanzaremos alumbrados limitadamente por la experiencia y cierto conocimiento adquirido.

El año 2020 inauguró una larga etapa de incertidumbre que aún continúa. Todavía no tenemos certeza acerca de si la percepción de algunos cambios significa un regreso paulatino a la vida anterior, o si es más nuestro deseo de que así sea. La cuestión no es menor si se recuerdan a las teorías que estudian las razones de la toma de decisión económica, porque la incertidumbre es una dimensión de indudable incidencia transaccional. Según Oliver Williamson (1985)[1] tres son las dimensiones de la transacción que influyen en la decisión económica: la frecuencia con la que un agente opera, la incertidumbre y los activos específicos (por ejemplo, una maquinaria especial para la actividad a desarrollar). Antes que eso, el mismo autor identificó tres factores del comportamiento humano que también inciden en los costos de transacción: la asimetría de información entre las partes, el criterio oportunista que puedan tener para desviar ventajas en favor de sus intereses individuales y lo limitado de su entendimiento para comprender las opciones de acción a tomar.

En toda transacción se combinan los factores de comportamiento y las tres dimensiones explicadas. A lo dicho hay que agregar el funcionamiento condicionante propio de la ley. En los hechos las negociaciones se verifican dentro de un espacio regulado por normas de distinto grado de formalidad, especialidad y jerarquía -es lo que en sentido lato denominamos aquí como “la ley”-. Técnicamente los economistas llaman a ese espacio “ambiente institucional”. Los pensadores de la NEI[2] postulan que las leyes que conforman el ambiente institucional son la síntesis de innumerables negociaciones sobre costos de transacción dada a lo largo del tiempo[3]. Como enseña Douglass North (1990)[4], un país emite sus normas para el mayor bienestar de sus ciudadanos. A veces la regulación normativa hace que los costos de una transacción bajen y otras veces lo encarezcan. No siempre se trata de impuestos, sino también de condiciones negociales mediante las cuales la ley tiene intervención directa sobre la voluntad de las partes de la transacción. Por ejemplo, cuando la ley altera las condiciones negociales existentes y permite que una parte, en principio más débil, negocie con mayor fuerza. Y a eso vamos.

Es fundamental reflexionar con qué grado de libertad los ciudadanos negocian. Si pudiéramos medir econométricamente los costos de las transacciones, e identificar cuántos obedecen a mandatos establecidos en la ley, podríamos saber con claridad qué normas habría que conservar y cuáles modificar o eliminar.

Imaginemos como mero ejemplo que una hipotética ley establezca condiciones de protección a un conjunto de personas calificadas como vulnerables según parámetros que la norma da. La imaginaria ley prescribe que los vulnerables pueden adquirir un determinado producto a un precio subvencionado en un 90% respecto del valor de mercado. Los fabricantes tendrán un costo adicional, pero al trasladarlo al total del volumen producido la variación del precio se calcula como despreciable para los consumidores comunes (imaginemos un 0,01%). Todos contentos: el Estado expandió el bienestar, los vulnerables tienen acceso a una solución, los consumidores comunes sufren una variación que probablemente ni siquiera notarán, y los fabricantes expanden sus ventas sin alterar ganancias, sino aumentando la ganancia marginal.

Imaginemos ahora que en un segundo momento ocurre un hecho imprevisto que perturba en una gran medida al mercado haciendo que el conjunto de personas vulnerables se amplíe notablemente al punto de que constituyan la mayoría de la demanda. La cantidad de productos subvencionados sería sensiblemente mayor, de modo que el sobrecosto trasladado al precio deja de ser despreciable elevándolo a niveles extremos (supongamos un 500%). El hecho disruptivo y perturbador del mercado provocó que la ley funcione como condicionante negativo, haciendo que el ambiente institucional pase a ser un factor de malestar o, al menos, un factor de disminución de bienestar.

¿El Estado debería intervenir? Veamos.

Si el Estado que creó la norma no hace nada frente al hecho disruptivo del mercado los ciudadanos apelarán a sus posibilidades individuales. Pocos consumidores accederán al producto pagando un precio alto. Los demás algo harán. Habrá mercados informales. Una pésima solución pero mejor que nada, donde algunos vulnerables accederán al producto clandestino. Un problema colateral de la informalidad es la competencia desleal que importa para el productor regular, pues eleva sus costos de transacción. Podríamos decir que a mayor clandestinidad más lejos se estará del mercado perfecto de oferta y demanda. Recordando los factores de la conducta humana y las dimensiones de la transacción arriba explicadas, quienes trafican informalmente aprovecharán oportunidades extraordinarias de transacción. Sus transacciones clandestinas serán cada más frecuentes pero construirán vínculos de confianza, y aprovecharán la incertidumbre a su favor. El mercado informal será promisorio porque no competirá hasta llegar a los altos precios formales condicionados por los sobrecostos de producción y comercialización. Cualquier diferencia entre los valores clandestinos y los regulares se la lleva el operador informal (cuasi renta). Del otro lado el productor transitará un camino de disminución de volúmenes de venta, erosión de ganancias y aumento de costos.

En estas circunstancias el Estado debería intervenir. Pongámonos por un momento en el lugar de este gobernante y pensemos en algunas alternativas, sin pretender tratar todas.

Una alternativa es intervenir fijando un precio máximo. Inhibe la voluntad del productor y lo suplanta decidiendo por él en la transacción. Mata así a la transacción. Como consecuencia habrá desabastecimiento y la incentivación de un mercado clandestino mayor con ‘desvíos de mercado’ más profundos. El consumidor no consumirá o irá al mercado clandestino, pues no encontrará productos al precio “legal”.

Otra solución es subvencionar el precio de los productos a las personas vulnerables. El Estado suplanta así al comprador en la negociación y paga el precio. Esto generará costos adicionales de transacción propios del control ex ante y ex post de las ventas, como también por la negociación que los productores tendrán ahora con el Estado en lugar del comprador. La mesa de negociación cambió. Tiempos de producción, abastecimiento y pago jugarán también su rol.

Supongamos que el gobernante hace cálculos y cae en la cuenta de que no tiene suficiente dinero para sostener la subvención o, de lo contrario, deberá suprimir otras acciones de gobierno. Entonces decide subvencionar solo una parte del precio. El particular decidirá hacer la transacción y el Estado será un tomador incondicional de toda esa masa de transacciones, obligado a pagarlas. La transacción incorporará características típicas de los actos estatales: autorizaciones, dictámenes y demás. Una fuente de costos que se cargará a rentas generales.

Allí donde no alcance la solución habrá insatisfacción, un mercado clandestino, o ambas cosas. Entonces ¿existe una salida distinta a intervenir legalmente el mercado contractual de la transacción?

Para dar fin al tratamiento de este ejemplo con el que se pretende sintetizar un gran espectro de situaciones, y dentro del estrecho marco de este trabajo, la alternativa a una intervención directa del Estado sobre la voluntad de las partes en la concertación del precio transaccional sería pensar en que la ley gravite en la toma de decisión pero dejando abierto el resultado de la negociación al libre albedrío de las partes. Si se toma este camino, las soluciones deberán comenzar por analizar los costos transaccionales de la ley vigente y revisar si su modificación merece el trato diferencial para cada segmento diferenciable.

Pasemos del ejemplo al ámbito institucional que regula la restructuración de pasivos patrimoniales. Allí encontraremos leyes y demás normas que aplican con especialidad a determinadas entidades o situaciones, tanto para dar remedios preventivos al estado de liquidación o bien para regular la liquidación misma. Baste citar el régimen del fideicomiso del artículo 1687 del CCyCN, el procedimiento de crisis laboral del artículo 98 de la Ley 24.013, el sistema para entidades deportivas establecido por la ley 25.284 y la liquidación de entidades financieras, aseguradoras y mutuales de las leyes 20.091, 20.321 y 24.241. Al final de ese camino está la ley general de bancarrotas (al decir del artículo 75, inciso 12° de la Constitución Nacional) sancionada como Ley 24.522. El instituto madre, de origen, o histórico de este sistema es la quiebra. Una regla que mandaba a liquidar el patrimonio ante la constatación del estado de cesación de pagos. La evolución histórica del sistema muestra que ha habido una paulatina y constante modificación legislativa a favor de la incorporación de soluciones más flexibles. Hoy se encuentran incorporados a la ley los institutos preventivos formales del concurso preventivo, el pequeño concurso, el acuerdo preventivo extrajudicial (ape). El primero, a su vez, puede ser directo, como conversión de una quiebra decretada, se puede plantear como una agrupación o vinculado a un garantizado. Hay una institución de salvataje y la “cooperativización” de la empresa quebrada en marcha. Todas alternativas a la quiebra.

Ahora bien, llegados a este punto hemos de volver a la insipiente pregunta inicial con vocación de hipótesis, cual es si esta ley general 24.522 es suficiente o necesita modificación, habiendo transcurrido -a la fecha- dos años de pandemia, un año y siete meses desde el DNU 297/2020 y diez meses desde la Ley 27.541 que declaró la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social.

Ya en abril y mayo de 2020 un grupo de doctrina argentina en materia de insolvencia se identificó espontáneamente como ‘EL ARCA’. Comenzó con profundos debates y con la elaboración de un texto a modo de DNU y un texto a modo de PROYECTO DE LEY. Con ello se dio cuenta sobre las necesidades de los actores económicos, analizando el ámbito institucional más propicio para la negociación. Integrantes del poder judicial, síndicos, economistas y abogados alzaban su voz opinando que veríamos un tsunami de procesos concursales. Coincidentemente, las cámaras empresarias y organizaciones académicas hacían pronósticos en el mismo sentido.

Contrariamente a tales presagios las presentaciones no fueron las esperadas. Reinó durante aquellos días de retiro y claustro de todas las actividades una especie de calma que sorprendía. Por supuesto que hubo consultas, pero éstas apuntaban más bien a cómo sostener la actividad o a interpretar si ésta se podía considerar dentro del ámbito de “actividades esenciales”, exceptuadas del aislamiento social preventivo y obligatorio (ASPO). Hubo concursos. Hubo quiebras. Pero muy lejos de la cantidad esperada. La feria judicial extraordinaria se extendió desde marzo hasta agosto de 2020. Luego un régimen de actividad digitalizada y atención excepcional con turnos. Pasaban esos días del año 2020 sin señales de presentaciones en masa. Sin embargo, la economía cayó a un punto de virtual parálisis. El registro de empresas descendió, al igual que el empleo, ambos en proporciones fuera de lo usual.

Sin embargo no contamos con estadísticas que nos permitan comprender quiénes, donde, cuándo y por qué motivos se presentaron en concurso o se les declaró la quiebra. En un inédito escenario en el cual, como decía el mundo académico, la cesación de pagos era la regla y el estado in bonis la excepción, no disponíamos -ni disponemos aun- de mediciones. El registro de concursos y quiebras que depende del Ministerio de Justicia de la Nación no funciona. De haber contado con una mínima cultura estadística, hoy estaríamos en condiciones de conocer razones asociadas a factores específicos de regiones determinadas. Podríamos indagar con certeza sobre las necesidades de cada rubro de la actividad industrial y comercial. Podríamos conocer un detalle de cómo reconvertir activos. Tal vez hubiésemos tenido la posibilidad de aventurar la optimización de capacidades ociosas. En cambio, como hemos dicho al principio, solo contamos con la experiencia y cierto conocimiento adquirido.

Aun así veamos qué podemos inducir.

Ya en mayo de 2020 habíamos advertido que los presagios de tsunami de concursos eran improbables[5]. En aquél entonces la UIA publicó una encuesta dando a conocer que el 72% de las 600 empresas encuestadas UIA había experimentado una caída del 60% de sus ventas. Estos números alcanzaban a empresas exceptuadas y no exceptuadas. El 87% de las empresas habían respondido que preveían dificultades para pagar sueldos. Al desagregar ese dato el 64% no podrá pagar y el 23% solo podría atender a la mitad de sus obligaciones. Todas las entidades encuestadas por la UIA habían acumulado un 75% de rechazos en los cheques emitidos para el mes de abril. La drástica caída de la demanda aseguraba un duro impacto en la producción y en las obligaciones financieras y laborales. La conclusión que la opinión pública infería de tales datos era que el 20% de las PyME se presentaría en concurso preventivo.

A tal conclusión contestamos que preferíamos ser más cautos en las proyecciones. Si esas conclusiones se verificaban en la realidad, el pasivo en juego hubiese sido de veinticinco billones de pesos. Tal estado de cosas hubiese equivalido, aproximadamente, al 600% de los depósitos del sistema bancario. Además, hicimos notar que los concursos y quiebras representan, anualmente, el 0,08% de las empresas registradas, y que solo se concursa el 6% del total de empresas que cierran. Ya en mayo de 2020, en la citada publicación, afirmábamos que si el 80,5% de las empresas encuestadas por la UIA no habían accedido al crédito bancario, quizás una considerable cantidad sencillamente cerrar sin más. Sobre la base de tan pocos datos estadísticos advertimos que el comerciante que cerraba por entonces “… Arrumba su mobiliario, su pequeña maquinaria, reutilizará lo que pueda en otra actividad -¿informal?- para que su familia pueda sobrevivir. Para todos ellos el concurso preventivo de la Ley 24.522 es inaccesible. Los costos del proceso no justifican salvar la empresa. También hay costos emocionales ...”[6].

Es probable que las acciones fracasadas de los sucesivos gobiernos hayan tenido el efecto de drenar, más o menos rápidamente, flujos de actividad desde la economía formal hacia la economía informal. Nos faltan datos para aseverar que la percepción generalizada de que habría una alta tasa de concursos era más o menos cierta en los hechos, pero que su no verificación en los tribunales obedece al abandono y cierre sin más de actividades y de instalaciones. Esos actores económicos no se han quedado de brazos cruzados y es por ello por lo que cabe presumir que la actividad económica clandestina o informal ha crecido. Si así fuera nos estaríamos estancando en un camino del que no estamos pudiendo salir, a comparación con otros países que responden con soluciones al estímulo de cada nuevo desafío. Ese tipo de estancamiento fue descripto por Douglass North (1990)[7] como ‘vías de dependencia’. Son estructuras culturales que funcionan como vallas o como tabiques que no permiten romper con actitudes que llevan al fracaso de las acciones que se planifican.

En sentido contrario a cualquier vía de dependencia, el trabajo hecho en EL ARCA dio sus frutos y fue simiente de un pensamiento coincidente y generalizado, apuntando a la creación de nuevos institutos para el tratamiento de las crisis y la insolvencia. Las principales propuestas plantearon la incorporación legislativa de procesos sencillos y de bajo costo para negociar colectivamente con acreedores bajo la dirección de mediadores y jueces. Permitir que la negociación sea con una parte de sus acreedores. Habilitar explícitamente el concurso a los fideicomisos. Extender el ‘stay’ del art. 21 de la Ley 24.522 a otras situaciones. Permitir reformular la negociación de acuerdos preventivos homologados (concurso del concurso). Garantizar el funcionamiento de cuentas corrientes como herramientas indispensables de trabajo. Eliminar la veda anual posterior al cumplimiento del acuerdo y facilitar su interpretación. Que el BCRA y los órganos de recaudación armonicen las reglas de calificación y control de crédito. EL ARCA reconoce en Daniel Truffat, Marcelo Barreiro, Francisco Junyent Bas, Efraín Hugo Richards y otros conspicuos miembros académicos una línea de pensamiento con la elaboración antecedente de propuestas que han llegado, inclusive, a estado de proyecto legislativo en el Congreso Nacional.

La recuperación del crédito es el objetivo de cualquier restructuración de pasivos que intente un empresario en estado de cesación de pagos o de mera crisis financiera. El uso de tales institutos es el empleo de un ‘ambiente institucional’ especial creado por la ley para que el deudor vuelva a ganarse la confianza y el crédito de sus acreedores. Una arena en la que traerá a quienes debe dinero bajo ciertas reglas de vigencia temporaria con las que el Estado interviene en esos contratos pero no fijando precios u obligando a abastecer volúmenes, sino creando una atmósfera apropiada para que, en pleno uso de la libertad contractual, se revisen de una vez y bajo la vigilancia del juez y sus auxiliares técnicos las condiciones de restructuración de las obligaciones del pasivo.

Ahora bien, la Ley 24.522 en tanto norma general de la insolvencia y la crisis del crédito es hoy una norma que no distingue categorías de deudores, salvo el pequeño concurso, de escasa y relativa utilidad. Ante la crisis generalizada derivada de la pandemia, conjugada con los males endémicos de la economía argentina, hemos observado desde nuestra experiencia profesional que -salvo alguna excepción- hoy en Argentina se concursa quien tiene activos de una escala económica más alta que de costumbre, y que los costos asociados a un proceso preventivo para mantener en marcha un comercio inclina la balanza en favor del alzamiento de bienes si el valor de éstos no merece la batalla de su defensa. Por esto, es menester introducir procedimientos abreviados y flexibles con las notas que acabamos de destacar, para que los deudores, en sus distintos grados y situaciones, puedan efectivamente convocar a sus acreedores e intentar una restructuración útil de sus pasivos. Esta idea de crear categorías o segmentos de deudores trae a la palestra el tema del endeudamiento del consumidor quien, sin lugar a duda, necesita un planteo adecuado, simple y flexible para, con intervención del juez, replantear la aplicación de sus ingresos readquiriendo su capacidad de consumo. El tema es profundo y delicado pues en tal especial institución habrá que cuidar también de no dañar al crédito dado por las empresas.

Hace años la finalidad social de la ley era mantener en actividad un patrimonio dentro de la economía. Ese pensamiento llevaba implícita la idea de que el patrimonio liquidado se disolvía, desaparecía de la faz económica. Hoy quizás a esa realidad haya que añadir una nueva dimensión y es que se debe evitar que un patrimonio pase al bando de la clandestinidad, pues importará una carga adicional de costos para los patrimonios de la economía regular. Hay que trabajar en dirección a desincentivar la economía informal e incentivar la economía formal. El empresario que hoy convoca a sus acreedores para renegociar deudas y defender sus activos del lado regular del mercado debería contar con un premio destacado.

Una modificación que complemente la actual ley de concursos y quiebras con institutos más dinámicos y con normas especiales para atender a diferentes situaciones significará que habremos entendido que la negociación en estado de libertad de las personas es la solución más rápida, eficaz y eficiente. ¿Por qué? Porque la voluntad de deudor y la de los acreedores es una reinstalación de vínculos. Porque el juez es la ley misma en estado de inmediatez con sus destinatarios, los ciudadanos. Ese doble juego es como si el Presidente de la Nación hubiese dispuesto una ayuda crediticia como las “REPRO”, pero a medida de cada necesidad individual. Algo imposible de alcanzar desde un único escritorio.