Por Pablo A. Pirovano
Pirovano & Bello Abogados

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso “Villarreal”,  ha dictado la inconstitucionalidad del Art. 6 de la Ley 26.425, luego de 6 años de ser sancionado. Este fallo que tanto ha demorado en ser fallado, al menos trae un suspiro de aire fresco a la institucionalidad de la República, aunque como veremos, deja muchos interrogantes a futuro, sea por la forma en que deberá ser liquidada la deuda que la Anses tiene con los aportantes, como por el precedente que nos deja acerca de la defensa de los derechos individuales.

Párrafo aparte merece el fallo en disidencia de la Dra. Highton, quien se limitó a adherir a los argumentos de la Dra. GirlsCarbo, expuestos en los apartados IV, V y VI, dejando al menos exceptuado de su adhesión el alegato político desarrollado en el apartado VII.

Respecto a lo importante del caso, que es la sentencia de la mayoría, es destacable que se haya eco de la demora del Poder Ejecutivo en reglamentar el Art 6 de la Ley 26425, algo que ha sido expuesto por los litigantes en la mayoría de las demandas judiciales que se encuentran en trámite por esta materia.

Es que resulta lesiva de los derechos de los ciudadanos involucrados en estos casos, la situación de incertidumbre que impuso el Poder Ejecutivo al demorar sine die la reglamentación anunciada.

Por su parte, si bien la Corte ha ido en defensa de los derechos de los aportantes al sistema de jubilación privada, ha quedado a mitad de camino al utilizar como único argumento la demora en la reglamentación, ello debido a que aun si hubiera sido reglamentada en tiempo y forma, el Art. 6 de la Ley 26.425 es manifiestamente inconstitucional.

Hago hincapié en lo expuesto por dos motivos; el primero es que ahora los litigantes se enfrentan a  disputa con la Anses acerca de los importes a liquidar para ser satisfechas sus acreencias, el segundo es que queda para el futuro un precedente en el que la Corte ha avalado que el derecho de propiedad ya no es aquel que emana de la más pacífica doctrina constitucionalista de la República.

Aun siendo más trascedente para la República lo segundo, me referiré a lo primero que es lo que interesa en el corto plazo a los litigantes.

En el fallo bajo análisis la Corte no ha decidido acerca cómo debe resolverse la forma en que la Anses debe devolver los aportes oportunamente efectuados, pudiendo haber dictado un fallo que se expida sobre la cuestión de fondo. Ello ha sucedido,  porque se ha limitado a la declaración de inconstitucionalidad de la norma objetada, ordenando el dictado de un nuevo pronunciamiento. Entonces, ahora comienza un nuevo y largo proceso hasta que se dicte una sentencia definitiva. Luego está serarecurrida por el Anses y la Corte deberá fallar nuevamente.

Debido a esta situación procesal, no se sabe aún la forma en que habrá de liquidarse la acreencia., aunque como dato llamativo, la Corte se refiere a “fondos  aportados”, sin mencionar la existencia de “inversiones” que es lo que oportunamente fue transferido a la Anses. Tal incertidumbre coloca a los justiciables en una situación parecida a la que tuvieron durante 6 años. Ergo, otra vez la justicia llegará tarde.

Uno de los defectos jurídicos de los que adolece la Ley 26.425 radica en que ninguna sus partes menciona cuál es el título o medio jurídico a través del cual el Estado Nacional se convierte en el nuevo titular de los fondos otrora administrados por las AFJP.

El artículo 1 “in fine” de la Ley 26.425, se limita a sostener que se elimina el actual régimen de capitalización, "que será absorbido y sustituido por el régimen de reparto", más luego omite encauzar esta última a través de alguno de los medios jurídicos que nuestro ordenamiento prevé para transferir activos de un sujeto a otro.

Adelantándome al fallo que deberá dictar la Cámara de Apelaciones, y en relación al modo de devolución de los aportes, no debería quedar duda que debe ser en la misma especie que estaba invertido al momento de la irregular disposición legal.

Es que la cuestión de fondo radica en la naturaleza jurídica de los aportes. Es importante destacar que la Ley 24.241 lo que realmente instituyó es una propiedad fiduciaria de los bienes. Por ello,es que entiendo que la figura jurídica que se debe aplicar a este caso es la del dominio imperfecto representado por la figura del dominio fiduciario que se adquiere en un fideicomiso singular subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una condición resolutoria.

Por su parte, el artículo 7 de la Ley prevé que se transfiere en especie a la ANSES  los recursos que integran las cuentas de capitalización individual de los afiliados al régimen de capitalización. O sea que al ANSES se le transfirió el carácter de administrador de esos bienes.

La transferencia “en especie” de los recursos que integran el Fondo encerró una clara confiscación de la propiedad individual de cada uno de los afiliados al Régimen de Capitalización por cuanto dichos recursos no pertenecían a las AFJP sino a los afiliados a las mismas.  Ello más aún en el caso de los aportes voluntarios.

Es importante apuntar que existe una Resolución que la Corte ha omitido considerar. Esta es la 5/09 dictada por la Anses, que reglamento el régimen de traspaso de todos los saldos de las cuentas de capitalización individual de los afiliados al Régimen de Capitalización, incluyendo en ese procedimiento a los aportes voluntarios (conf. Art. 4 inc. c) Anexo II de la Resolución citada), lo cual demuestra a las claras la voluntad del Gobierno Nacional de ni siquiera respetar la ley 26425, intentando sustraer a los aportantes incluso aquellos aportes que ni siquiera estuvieron sujeto a la confiscación inicial.

Es de vital importancia hacer notar que la Ley 26.425 no autorizaba llevar adelante el referido traspaso sino que, por el contrario, como bien ha dicho la Corte, puso en cabeza de los afiliados la posibilidad de transferirlos a la Anses para mejorar su haber previsional o a una AFJP, la que deberá reconvertirse, modificando su objeto.

En definitiva, sea por una correcta interpretación de la naturaleza jurídica de los aportes voluntarios como por la forma en que la Anses los ha traspasado haciéndolos suyo, ahora que se ha sentenciado que no lo son, deberá devolverlos en la misma especie que oportunamente se los llevo, y si ya nos lo tiene, deberá la devolución en dinero valorarse conforme la cuota parte de cada aportante respecto a la cartera de inversiones que detentaba la AFJP al momento del ilegal traspaso.