El 2020 nos sorprendió con el brote del nuevo coronavirus, que produce la enfermedad conocidacomoCOVID-19, declarada por la Organización Mundial de la Salud como “pandemia” el 11 de marzo de 2020, afectando a más de 110 países. Situación excepcional para la humanidad, el mundo se encuentra simultáneamente tomando recaudos para prevenir, detectar y tratar de reducir la circulación del virus, protegiendo así la salud de sus habitantes.

Con idénticos fines, el Poder Ejecutivo Nacional (PEN) dispuso mediante el Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) N°260/2020 de fecha 12 de marzo ampliar la emergencia pública en materia sanitaria y con ésta, la adopción de medidas para contener la propagación del nuevo coronavirus.[1]

Después y amparado en la emergencia, por DNUN°297/2020, de fecha 19 de marzo, el PEN dispuso un aislamiento social, preventivo y obligatorio en todo el territorio nacional, prorrogando en sucesivas oportunidades, la última hasta el 10 de mayo de 2020[2].

Desde un principio, el PEN identificó actividades exceptuadas de dicho régimen. La obra pública se encontraba dentro de esas excepciones y entonces, autorizada a ejecutarse.

Durante el aislamiento el PEN ha ido autorizando la realización de otras actividades económicas. A la fecha se autorizó la ejecución de obra privada vinculada a la infraestructura energética, obra privada vinculada a la actividad minera y obra privada en general, en algunas provincias[3].

El objeto de este trabajo es realizar un análisis sobre el impacto de la pandemia, la emergencia pública en materia sanitaria y de las medidas dictadas en consecuencia, en los contratos de obra.

El contrato de obra

De acuerdo al Código Civil y Comercial, hay contrato de obra “cuando una persona,… el contratista… actuando independientemente, se obliga a favor de otra, llamada comitente, a realizar una obra material o intelectual…mediante una retribución”[4]Se regula específicamente entre los artículos 1251 y 1277.

Es un contrato bilateral ya que surgen obligaciones recíprocas para ambas partes, “el contratista de obra se obliga a alcanzar un resultado y el comitente de la obra a pagar un precio determinado o determinable.”[5] Es un contrato no formal y conmutativo, ya que las obligaciones de las partes no dependen de una condición o plazo incierto.

El contrato de obra se presume oneroso, el Código establece que el “precio se determina por el contrato, la ley, los usos o, en su defecto por decisión judicial.”[6]Nuestra normativa reconoce distintas formas de pactar el precio[7] y son las partes quienes a través de sus negociaciones llegan a determinarlo en el contrato. El acuerdo sobre el objeto de la obra, el precio de la construcción y el plazo es el resultado de una negociación particular en la que las partes valoraron distintos parámetros.

El precio es la medida económica acordada en un determinado momento, la cantidad de dinero que permite la realización de la obra concreta en un determinado plazo y su posterior adquisición. Esto se pacta en condiciones tales que permiten ejecutar el contrato en el modo y en el plazo acordado y no en otro. Las modificaciones posteriores en el alcance de una obra, en las condiciones de su ejecución, o en los plazos, fuera de las modificaciones normales y previsibles, cambian el contrato e impactan directamente sobre su precio. Así, las partes se encuentran en una situación y en un marco diferente al considerado a la hora de contratar y definir las prestaciones a cumplir.

La pandemia y el aislamiento como eventos de fuerza mayor

El Código Civil y Comercial asimila el concepto de fuerza mayor con el de caso fortuito, definidos en su artículo 1730: “se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto no ha podido ser evitado.”[8]

No cabe ninguna duda que la pandemia y el aislamiento social, preventivo y obligatorio dispuesto por el DNU N° 297/2020 constituyen eventos de fuerza mayor. Lo mismo respecto de medidas similares adoptadas en el resto del mundo. Son acontecimientos imprevisibles, inevitables, que “según el curso normal y ordinario de las cosas, no resulta[n] susceptible[s] de ser contrarrestado[s] por el sujeto”[9]También, son acontecimientos actuales, inimputable a las partes.

Esta fuerza mayor se proyecta en el contrato de obra, afectando a ambas partes contratantes. Afecta al comitente, impidiéndole el cumplimiento de su prestación de dar obra al contratista porque  no puede cumplir con su obligación de dejarlo ingresar al sitio de la obra. Al contratista lo afecta porque no puede desplazarse para ejecutar su prestación.

En los términos del artículo 956 del Código Civil y Comercial, estamos frente a una imposibilidad “sobrevenida, objetiva, absoluta y temporaria…” Esto último, asumiendo que el aislamiento dispuesto finalizará. Al cumplirse estos requisitos, las partes quedan liberadas de responsabilidad mientras dure la imposibilidad. El aislamiento, como evento de fuerza mayor, no autoriza a las partes por su sola configuración a extinguir el contrato; éstas se encuentran autorizadas a extinguir el vínculo si el plazo es esencial o si, a causa de la duración de la imposibilidad, el interés del acreedor se frustra de modo irreversible.

La posibilidad de suspensión ante un evento de fuerza mayor es clara; tema aparte es la distribución de las cargas y las consecuencias ante el evento. La regla general establece que cada parte soporta sus propias consecuencias. El artículo 1733 del Código Civil y Comercial indica que esta regla queda de lado en distintos supuestos. Uno de ellos es el pacto en contrario, que debe ser expreso y claro. Nuestra normativa autoriza a renunciar a los derechos conferidos por la ley cuando dicha renuncia no se encuentre prohibida y solo afecte a derechos privados. La renuncia no se presume y su interpretación es restrictiva.

La continuidad del contrato suspendido

Como señalamos, luego del asilamiento se han autorizado determinadas actividades cuya ejecución, en un primer momento, estaba prohibida.

Ahora bien, la emergencia continúa, la pandemia está lejos de tener solución repercutiendo directamente sobre las condiciones en que se ejecutan hoy las actividades permitidas, entre ellas las obras señaladas.

Las circunstancias están cambiando, van a seguir modificándose, el transporte del personal a la obra ya es y seguirá siendo más dificultoso, por ende, más caro. Llegar a horario es más difícil, ir juntos para abaratar costos está contraindicado. El constructor difícilmente pueda alcanzar los niveles de productividad de una obra eficiente, al menos no los de la obra originalmente prevista, deberá trabajar con menos gente o con gente más espaciada. Ello repercutirá en los plazos de las obras, generando improductividades de todo tipo que afectarán sustancialmente el costo del contratista o el precio a pagar por el comitente. El contagio fuera de la obra, llevado a su ámbito, probablemente determine su nueva suspensión, con nuevos costos añadidos no incluidos en ningún factor o coeficiente de riesgo considerado al cotizar la obra. La extensión de plazos aumenta riesgos, las rentabilidades afectadas del contratista pueden dejar sin sentido la asunción de los riesgos mayores que se enfrentarán.

Así, ¿han quedado las partes luego de la suspensión, obligadas a ejecutarla obra pendiente en el plazo remanente y por el saldo de precio pendiente de certificación y pago?

Lógicamente cada contrato requiere su análisis para definir la acción a seguir. Nuestro Código Civil y Comercial da a las partes distintas herramientas. Es importante determinar cuál elegir en cada caso, considerando los riesgos de dejar decisiones en manos de terceros (árbitros o jueces) que intervengan según los métodos de resolución de conflictos previstos en los respectivos contratos de obra.

En este sentido, hemos visto que nuestro régimen legal estipula que en los contratos de obra el precio se determina por el contrato, la ley, los usos o, en su defecto por decisión judicial. En los casos en lo que las partes han fijado el precio por acuerdo y luego sus negociaciones o procesos de licitación, ¿es razonable que en la reanudación de las obras post aislamiento, queden sujetas a la determinación de un precio y de un plazo hecha por un tercero, sin la posibilidad de rechazar la contratación como hubieran hecho al celebrar el contrato?

Evento de fuerza mayor como eje para la terminación del contrato

Como se mencionó, según nuestro Código la imposibilidad temporaria, sobrevenida, objetiva y absoluta permite la extinción del contrato cuando el plazo es esencial o la duración de esta frustra el interés del acreedor. El régimen legal es categórico; cumplidas esas condiciones, la extinción no genera responsabilidad.

Si el aislamiento fuera el único evento de fuerza mayor, es difícil concluir que autorizará la terminación del contrato, puesto que terminará en algún momento, permitiendo retomar las actividades en las obras. La conclusión no sería la misma si consideramos que la pandemia y sus efectos, y no solo el aislamiento, es el caso fortuito que proyecta consecuencias sobre la vida del contrato. En efecto, la persistencia de esta pandemia y su efecto sobre las relaciones de trabajo a futuro y sobre la economía en general, eventualmente podrían frustrar el interés del acreedor, teniendo en cuenta que el impacto sobre el contrato de obra podría tornar antieconómica su continuación, para cualquiera de las partes.

Será un enorme desafío interpretar qué significa frustrar el interés del acreedor.

Habrá que determinar hasta qué punto debe concluirse una obra en condiciones más onerosas y de ejecución por plazos más prolongados, cuando la crisis mundial provocada por el coronavirus ha dañado seriamente la actividad económica, pudiendo hacer innecesaria y hasta inconveniente la terminación de proyectos constructivos dimensionados para otra realidad.

¿Superado el aislamiento, es justo obligar al comitente de la construcción de un complejo habitacional, a continuar invirtiendo en un proyecto cuya comercialización será a valores completamente divorciados de los considerados a la hora de contratar la ejecución de la obra?

Seguramente este comitente al contratar valoró el precio de la obra que estaba dispuesto a pagar en función del financiamiento que podría obtener para pagarlo y de las perspectivas de plazo y tiempo en las que podría luego vender las unidades y recuperar su inversión y eso determinó cuánto estaba dispuesto a pagar por la obra y cuánto a ganar en su negocio.

 En espejo de esta situación que afecta al comitente, está la situación del contratista para quien la responsabilidad de continuar ejecutando un proyecto puede haber perdido sentido si debe soportar los efectos perjudiciales derivados de la nueva forma de trabajar que impone la pandemia.

 En definitiva, aun cuando el aislamiento decretado por el COVID-19 es una fuerza mayor por naturaleza temporaria, la duración de la pandemia y sus impactos sobre la ejecución futura de contratos de obra, podrían llevar a una de las partes a plantear la desnaturalización del contrato con el efecto de provocar su pérdida de interés y su terminación.

Teoría de la imprevisión

Otra herramienta para tratar las consecuencias de la pandemia y la emergencia sanitaria en la reanudación del contrato suspendido es la teoría de la imprevisión, destinada a resolver un cambio en el equilibrio económico inicial del contrato, que hace muy desventajoso para una de las partes cumplir. En los contratos de obra el momento de la celebración no coincide con el de su cumplimiento, ya que son de duración y de ejecución diferida. Necesariamente en estos casos, entre el primer escenario y el del momento de su cumplimiento habrá cambios. La pandemia y las medidas adoptadas en su consecuencia generaron grandes cambios respecto del escenario inicial, con repercusiones económicas.

Como establece el referido Código, “si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias”[10] la parte afectada tiene el derecho de plantear tanto judicial como extrajudicialmente la resolución total o parcial del contrato e incluso su adecuación.

Para aplicar este instituto deben verificarse distintos requisitos. Es necesario la ocurrencia de un cambio fundamental en el equilibrio del contrato, que haya excesiva onerosidad sobreviniente que produzca una “alteración de las bases del contrato”[11]. El evento sobreviniente puede ser de cualquier naturaleza, se requiere que ese evento altere extraordinariamente las circunstancias iniciales. La norma exige que “la causa de la alteración extraordinaria sea ajena a las partes”[12] y ajena al riesgo asumido por el contratante afectado.

Frente a esta situación la parte perjudicada tiene dos opciones: poner fin al contrato de forma total o parcial o solicitar la adecuación y así restablecer el equilibrio. La teoría de la imprevisión permite renegociar el contrato. Se entiende que, si una parte demanda la terminación del vínculo, la otra puede evitarla proponiendo su recomposición.

Este instituto es de entera aplicación a un contrato de obra suspendido por efecto del aislamiento que debe reanudarse en condiciones diferentes, especialmente económicas, a las consideradas en el momento de contratar.

Creemos que esa mayor onerosidad que autorizaría la aplicación de la teoría de la imprevisión no solo es la derivada del mayor precio o mayores costos de la ejecución de la obra afectada por la suspensión y las nuevas condiciones de ejecución que fijen las normas de seguridad e higiene. A plica también a las condiciones de financiamiento del proyecto, a las condiciones de repago de la inversión porque un empeoramiento de estas también hace más onerosa una obra para el comitente, o porque el peso relativo de dicha inversión en la obra, sobre sus propios ingresos, aumentó considerablemente. También es más onerosa la obra para el contratista si en las nuevas condiciones de ejecución, el margen o beneficio se desnaturaliza frente a la asunción de riesgos que el proyecto supone.

En definitiva, frente al cambio brutal de las condiciones económicas que se da en la Argentina y en el mundo en general, es probable que los contratos de obra se vean impactados negativamente, con graves alteraciones respecto de las condiciones tenidas en cuenta por las partes a la hora de acordar el alcance de las obras, el plazo de su ejecución y el precio a pagar por ellas.

En ese marco, parece natural que las partes pretenden revisar las variables sustanciales del contrato de obra (alcance, plazo y precio), que deberán ser nuevamente acordadas para poder continuar.

No es razonable que todos estas ecuaciones y valoraciones que las partes optaron hacer por sí a la hora de celebrarlo queden hoy sujetas a la decisión de un tercero ajeno, como sería la solución que hoy ofrece el Código Civil y Comercial cuando dice que el precio de la obra en definitiva lo pueden estipular los jueces.

Todos los estímulos deberían llevar a las partes a conducir y resolver la discusión de las posibles recomposiciones, si las hubiera. Pero en un escenario de significativos cambios micro sobre el contrato en particular, y macro sobre la economía en general, creemos que el ejercicio de las facultades que nuestro Código otorga a jueces (o árbitros) para fijar precio y otras condiciones del contrato de obra, debe ser ejercido con suma prudencia y casi exclusivamente ante eventos que reflejen una arbitrariedad notoria semejante a lo que configuraría un abuso del derecho. De lo contrario, los jueces (o árbitros) estarían sustituyendo a los empresarios en la adopción de sus decisiones, sin soportar las responsabilidades propias de sus decisiones.

Frustración del fin del contrato como otra posibilidad

Otra herramienta legal frente a los cambios provocados por la pandemia es la frustración del fin del contrato. Puede suceder que cumplir “lo acordado en el marco de un contrato conduce a un resultado disvalioso por haberse quebrado las bases fácticas que sustentan el contrato”[13] La frustración del fin del contrato es un supuesto de ineficacia sobreviniente. La finalidad perseguida por las partes se puede ver frustrada por distintas circunstancias externas a ellas que hagan que la prestación ya no interese.

Se trata de un instituto regulado que sujeta su aplicación al cumplimiento de una serie de requisitos sin los cuales no funciona. Uno de los más determinantes indica que la causa, cuya frustración frustra también el contrato, debe ser compartida o de ambas partes y estar presente al momento de la contratación, descartándose la aplicación del instituto cuando lo que se frustra ha permanecido únicamente en el fuero interno de una de las partes. Por esto entendemos que el instituto no se aplica al contrato de obra afectado por la pandemia.

Conclusión

La pandemia, el aislamiento y las medidas tomadas por los gobiernos para enfrentar la emergencia sanitaria no eran esperables por las partes cuando decidieron sus negocios y celebraron sus contratos de obra. Son eventos de fuerza mayor, imprevisibles e inevitables, no imputables a las partes. Impactan significativamente sobre elementos esenciales de dichos contratos, poniéndolos en crisis, y no solo autorizan la suspensión del contrato. La reanudación afecta los plazos, los precios y altera el equilibrio económico inicial del vínculo e incluso existe la posibilidad de que pierda sentido su continuidad.

Podemos encontrar distintas herramientas y soluciones legales para administrar esta problemática. La terminación por fuerza mayor o la teoría de la imprevisión pueden ser instrumentos adecuados para abordarla. Es cuestión de analizar cada contrato y cada situación de hecho para utilizar la herramienta que mejor se encuentre al servicio de la solución buscada.

Como generalmente ocurre, nada superará los beneficios del buen criterio de las partes, que actúen con solidaridad y razonabilidad, compartiendo esfuerzos.