Todo sistema de control de concentraciones económicas parte de la premisa de que estas operaciones son favorables para el desarrollo de la economía de mercado ya que permiten incrementar la eficiencia de las empresas a través del aprovechamiento de sinergias y ahorros de costos, lo que a su vez, redunda en beneficios para los consumidores cuando dichas eficiencias son trasladadas hacia ellos[1] .

Sin embargo, el sistema de control de concentraciones también es esencial para identificar aquellas operaciones en los que se combinen activos previamente independientes y que puedan generar resultados contrarios a los que el régimen de defensa de la competencia pretende salvaguardar[2].

En ese sentido, la Ley de Defensa de la Competencia Argentina Nº 27.442 (en adelante “la Ley”) tiene por objeto preservar el interés económico general, a cuyo efecto prohíbe los actos (acuerdos entre competidores, concentraciones económicas y conductas) que puedan limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia, o que puedan constituir un abuso de posición dominante en un mercado determinado.

En materia de operaciones de concentración económica, hasta tanto se constituya y funcione la Autoridad Nacional de la Competencia (ANC) creada por la Ley, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (“la CNDC”), tiene entre sus facultades el control de las operaciones de concentración económica notificadas por las empresas, a efectos de verificar que no se configuren operaciones prohibidas por la Ley. Dicho control es ejercido a través de información solicitada a las empresas que participan de la operación, y tiene como finalidad verificar la ausencia de prohibición. Cabe mencionar que si bien en algunos –pocos–países la notificación de operaciones de concentración económica es voluntaria, en Argentina la misma es obligatoria (en tanto cumpla ciertas condiciones).

En relación con la definición de las operaciones de concentración económica, la Ley define en el artículo 7 los distintos supuestos de operaciones que deben notificarse, entre los que se encuentran:

• Fusión (inciso a);
• Transferencia de fondo de comercio (inciso b);
• Adquisición de la propiedad o cualquier otro derecho sobre acciones/participaciones de capital /títulos de deuda, que confieran al adquirente control o influencia sustancial sobre la persona decisora o la estrategia competitiva de una empresa (incisos c y e); y
• Cualquier otro acuerdo que implique la transferencia de activos o influencia determinante en las decisiones de una empresa (inciso d).

Respecto a los últimos dos supuestos, donde se hace alusión a la influencia determinante o sustancial y que resultan un tanto más ambiguos que los primeros dos supuestos, la CSJN ha tenido oportunidad de precisar en qué casos se configura dicha influencia, en el llamado caso de las “Telco”[3] por el cual Telecom España tomaba una participación relevante e indirecta en Telecom de Argentina. Allí, además de hacerse un extenso análisis de la operación, la CSJN vinculó la interpretación de la influencia sustancial a aquella definida en el art. 33 (incs. 1 y 2) de la Ley de Sociedades Comerciales, Nº19.550, además de una interpretación de “influencia sustancial” a la luz del bien jurídico protegido por la LDC.

Estas operaciones deben notificarse a la CNDC (por parte de la empresa o grupo adquirente) en los casos en que la suma del volumen de negocio del conjunto de empresas afectadas supere en el país los Ar$ 16.255.000.000 (100.000.000 de unidades móviles al valor actual).

La Ley define al volumen de negocios como la venta de productos, la prestación de servicios y los subsidios directos percibidos por las empresas afectadas en el último ejercicio en el territorio nacional, restando los descuentos sobre ventas e impuestos.

Las empresas afectadas incluyen a la empresa objeto de la operación de concentración (también llamada Target) y sus controladas, la empresa (o persona) adquirente y sus empresas controladas y controlantes.

Sin embargo, la Ley también prevé en el artículo 11 algunas excepciones al deber de notificación, aun si se configuran los supuestos antedichos. Entre las excepciones, encontramos las siguientes:

• Si el adquirente ya tenía antes más del 50% de las acciones, siempre que no implique un cambio en la naturaleza del control.
• Las adquisiciones de bonos, debentures, acciones sin derecho a voto o títulos de deuda de empresas.
• Las adquisiciones de una única empresa por parte de una única empresa extranjera que no posea previamente activos (llamado “First Landing”). (véase, por ejemplo OPI 333 – Lamb Weston International B.V. S/ Solciitud de Opinión Consultuva)
• Las adquisiciones de empresas que no hayan registrado actividad en el país en el último año.
• Cuando el monto de la operación y el valor de los activos situados en el país, cada uno, es inferior a Ar$ 3.251.000.000 (20.000.000 de unidades móviles al valor actual. Si cualquiera de los dos conceptos estuviese por encima de ese tope, la excepción resulta improcedente (véase al respecto, Mirgor S.A.C.I.F.I.A. S/ Opinión Consultiva Art. 10º Ley 27.442 (OPI 343)”.

Cabe mencionar que los activos fueron definidos por la CNDC como “…todos aquellos que permitan el desarrollo de una o varias actividades, a las que se les pueda, además, atribuir un volumen de negocios independiente, con clientela y valor propios originados en la posibilidad de generar asuntos de naturaleza económica”, por lo cual puede considerarse activos a los inmuebles (ver Opiniones Consultivas N°227/06, 229/07, 632/07 698/08), las marcas comerciales (Opiniones Consultivas N° 10/99, 84/01), los permisos de exploración de hidrocarburos y contratos de colaboración empresaria, (ver Opiniones Consultivas N°98/01, 87/04, 667/08), contratos de prestación de servicios y façon (Opiniones Consultivas N° 83/00, 101/01, entre otras), entre otros.

En el caso de que una persona, empresa o grupo económico realice una operación de concentración económica que por volumen de negocios deba notificarse (considerando la suma de volumen de negocios de las empresas afectadas) y que no se encuentre dentro de los supuestos de excepción del artículo 11, la parte compradora debe notificar la operación a la CNDC dentro de los 7 días corridos[4] del cierre de la operación de concentración (conclusión del acuerdo, de la publicación de la oferta de compra o de canje, o de la adquisición de una participación de control).

La notificación es obligatoria por parte de la parte compradora y facultativa para la compradora (art. 7 Res. 905/2023),  -aun si implica presentar información de todas las empresas afectadas-, y su demora trae aparejada una potencial multa por una suma diaria de hasta un cero coma uno por ciento (0,1%) del volumen de negocios por el grupo económico infractor, o en su defecto de hasta una suma equivalente a setecientos cincuenta mil (750.000) unidades móviles diarios, equivalente a $ 121.912.500.

De conformidad con la Ley, una vez notificada la operación, la CNDC tiene 45 días para:

a) Autorizar la operación;

b) Subordinar la autorización al cumplimiento de ciertas condiciones; o

c) Denegar la autorización.

La CNDC dictó en 2018 los “Lineamientos para el Control de las Concentraciones Económicas”. Los mismos, aún vigentes, que describen los criterios generales que sigue la CNDC para el análisis de las concentraciones económicas que le sean notificadas y pretenden hacer que las decisiones de la CNDC resulten más predecibles para los particulares, sin perjuicio de su aplicación caso por caso.

De todos modos, cabe mencionar que, hasta tanto se constituya la ANC, la CNDC no tiene la última palabra: el diseño institucional actual implica que la CNDC actúa como órgano de instrucción, emitiendo su dictamen no vinculante y luego la Secretaría de Comercio resuelve, en base a la recomendación de la CNDC.

Los cuestionamientos a este diseño fueron oportunamente resueltos por la CSJN, quien confirmó que la CNDC goza de facultades de instrucción y de asesoramiento, pero carece de facultades resolutorias para dictar medidas. De ese modo, afirmó que tales facultades pertenecen al titular de la cartera económica, según la estructura organizativa correspondiente (Fallos: 330:2527 y 331:781).

Nuevo Reglamento para la Notificación de Operaciones de Concentración Económica.

La notificación de las operaciones de concentración económica alcanzadas por la Ley debe ajustarse a un procedimiento determinado, que comprende las fases o etapas del proceso de análisis de una operación. Este procedimiento se encuentra actualmente previsto en el Reglamento creado por la Resolución 40/2001 de la Secretaría de Comercio. Sin embargo, a partir del 6/7/2023 esta quedará abrogada, entrando en vigor el Reglamento para la Notificación de Operaciones de Concentración Económica creado por la Resolución 905/2023 (“el Nuevo Reglamento”).

Entre los principales cambios que introduce el Nuevo Reglamento se destacan los siguientes:

En Nuevo Reglamento prevé dos tipos de procedimientos: a) el Procedimiento Sumario (PROSUM), en el que deberá presentarse el formulario F0; y b) el Procedimiento Ordinario.

En cuanto al PROSUM, la CNDC debe establecer en los próximos días los criterios para determinar qué tipos de operaciones podrán calificar para este procedimiento simplificado (casos en que presumiblemente una operación de concentración económica no tenga efectos significativos ni perjudiciales sobre la competencia). En principio, al momento de realizar la notificación será posible plantear que la operación no tiene efectos significativos y solicitar se dé a la misma el trámite sumario.

Si la CNDC acepta el pedido de PROSUM de la parte notificante, dentro de los 45 días hábiles procederá a autorizar la operación respectiva o requerirá a la parte adquirente la adecuación del Formulario F0, a los efectos de que esta complete la información solicitada en un plazo de 20 días hábiles.

El Formulario F0, suficiente pero no excluyente para el caso de PROSUM, implica la presentación de la Información esencial de la operación que se notifica y de las empresas afectadas. El Nuevo Reglamento introduce además la obligación de informar sobre Programas de Integridad bajo la Ley 27.401 (régimen de responsabilidad penal aplicable a las personas jurídicas privadas) y sobre beneficiarios finales bajo la Ley 25.246 (sobre Encubrimiento y Lavado de Activos de origen delictivo).

Si la CNDC no acepta el pedido, requerirá la presentación del Formulario F1, quedando los plazos interrumpidos (es decir se reiniciarán desde la notificación sometida al procedimiento ordinario).

En el caso de notificarse la operación de acuerdo con el procedimiento ordinario, además de presentar el Formulario F0, la parte adquirente deberá presentar al menos el Formulario F1, y de ser necesario el Formulario F2, a efectos de profundizar el análisis. El Formulario F1 requiere más información técnica sobre la operación, las empresas involucradas, definición e información del mercado relevante (barreras de entrada, sustitución de oferta y demanda, participación de mercado, procesos productivos, inversión en I+D, etc.). El Formulario F2 profundiza en aspectos cualitativos y cuantitativos respecto de la información vertida en el Formulario F1.

La información solicitada debe ser suministrada de forma completa y correcta, dado que, en caso contrario, la CNDC y luego de intimar a la parte notificante a completar la información, podrá tener por no notificada la operación, lo cual implica computar la falta de notificación a los fines de la eventual multa por notificación tardía.

Otras novedades que introduce el Nuevo Reglamento se relacionan con la posibilidad de que la CNDC intercambie información con agencias de competencia de otras jurisdicciones, con la facultad de requerir información a terceros, convocar a prestar declaración testimonial, disponer visitas a las instalaciones y cualquier otra medida que sea necesaria.

A la vez, el Nuevo Reglamento dispone que se podrá tener por no notificada la operación si no se cumplen con los requerimientos de información. El lapso transcurrido entre la presentación de los formularios y la declaración de dicha situación se computará a los fines de la eventual multa por notificación tardía antes mencionada.

Por último, el Nuevo Reglamento crea la herramienta de la Pre-Notificación, mediante la cual las Partes podrán contactar de manera voluntaria, confidencial e informal a la CNDC antes de efectuar la notificación, para preparar la información que deba ser acompañada y plantear dudas relativas a los Procedimientos de notificación (mecanismo distinto a las “OPIs”). Esta herramienta tiene fines informativos, que no obligan a la CNDC por las apreciaciones que viertan en esa etapa.