Con el concepto de arbitraje la ciencia del derecho ha evolucionado hasta convertirse en un procedimiento donde las partes pueden crear sus propias reglas, conservando solo ciertos lineamientos que todo proceso necesita mantener para asegurar su legalidad. Como resultado de un proceso de arbitraje, las partes obtienen un laudo que debe ejecutarse, sin embargo, debido al carácter internacional de las transacciones a veces es necesario que sea ejecutado en un Estado diferente al del lugar donde se llevó a cabo el procedimiento de arbitraje. 

Esta situación, muchas veces, resulta en una serie de inconvenientes importantes debido a que las regulaciones internacionales o bien pueden tener algunas lagunas o bien no están en armonía con las legislaciones nacionales, lo que finalmente provoca fracturas en la ejecución del laudo arbitral.

Por ello, el gran debate se concentra justamente en la extensión del criterio de revisión judicial del laudo arbitral en cuestión. Así, doctrinariamente encontramos quienes pregonan a favor de los criterios de revisión impuestos por las Convenciones internacionales (v.gr. Convención de Nueva York de 1958 o las reglas de la UNCITRAL), y los que prefieren permitir a los jueces una mayor interferencia en los arbitrajes, aumentando así el grado de análisis del fondo del asunto.

El objetivo de determinar el criterio de revisión jurisdiccional a los procesos de arbitraje reside principalmente en que dicha revisión funciona como una forma de control sobre los arbitrajes, otorgándole cierta tranquilidad a las partes ya que lo perciben como un procedimiento con mayor legitimidad, en tanto y en cuanto alguna autoridad judicial tiene la posibilidad de revisarlo.

En la esfera internacional, siempre existe el interrogante sobre el por qué el lugar donde el arbitraje fue realizado es el que debe revisar el laudo en caso de nulidad. La razón es que los lugares son elegidos principalmente por dos motivos: uno por conveniencia geográfica y otro por la neutralidad del foro ya que la disputa no se encuentra relacionada con propiedades o personas de ese lugar.

Así, siguiendo los argumentos de Eric Van Grinkel en “ReframingtheDilemma of ContractuallyExpanded Judicial Review: Arbitral Appeal vs. Vacatur”, los jueces del lugar donde se realizó el arbitraje no deberían realizar ninguna revisión por el solo hecho de que no hay cuestiones de orden o interés público mientras que no exista conexión con ese Estado.[i]

Sin embargo, se podría decir que la posición a favor de la revisión judicial del laudo arbitral por parte de los jueces del lugar donde el mismo fue realizado, la entendemos como la más acertada debido a que son los propios jueces del lugar de realización del procedimiento de arbitraje los que se encuentran más familiarizados con la lexfori, además detener acceso fácil e inmediato al conjunto total de pruebas.

Las causales para negar el reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros se encuentran claramente definidas en la Convención de New York de 1958. No obstante, las razones justificantes por las cuales el laudo podría ser nulo no se encuentran en la misma. A primera vista esto pareciera una contradicción, aunque la interpretación correcta deber ir de la mano de la Convención y tomar las mismas causales de nulidad de laudos extranjeros esgrimidas por dicho instrumento internacional; impidiendo de esta manera que los jueces apliquen otras causales diferentes que puedan llevar al análisis del fondo de la cuestión.

La tendencia mundial es a unificar las legislaciones en referencia al procedimiento de arbitraje, siendo por el momento el mejor ejemplo de este fenómeno la ley modelo UNCITRAL (Comisión de las Naciones Unidas para la Unificación del Derecho Mercantil Internacional). Es importante destacar que el proceso de revisión de los laudos extranjeros en sus países de origen debe ser uniforme para desalentar la revisión del fondo del asunto. También es importante recordar que las partes en el momento en que decidieron remitir el asunto a arbitraje, querían que fueran los árbitros y no los jueceslos que analizaran el fondo o sustancia del caso.

La neutralidad, que es una de las principales características del procedimiento de arbitraje, se encuentra comprometida cada vez que un juez interviene revisando los méritos de la cuestión aplicando las reglas de procedimiento de un Estado en particular.[ii]La línea que separa la revisión del procedimiento de la revisión de la sustancia es borrosa. Cuando pensamos respecto a que si el procedimiento arbitral cumplió con las disposiciones elegidas por las partes, podemos darnos cuenta de lo fácil que es que los jueces puedan inmiscuirse en el análisis delfondo.

Cuando se trata de un arbitraje nacional, no se objeta el análisis de los méritos porque el laudo se aplicará con precisión dentro de las fronteras de esa nación. Esto significa que cada Estado es libre de redactar sus propias disposiciones con respecto a los motivos o causales de nulidad. Las dificultades surgen en los arbitrajes internacionales debido a que no podemos aplicar las mismas causales para definir la nulidad de las que brinda cada legislación nacional. Como éstas causales nacionales de nulidad no están incluidas en la Convención de Nueva York, no se aplicarán a los casos de arbitraje internacional.

Con respecto a las causales para denegar el reconocimiento y la ejecución de laudos extranjeros, éstas no pueden ampliarse o reducirse debido a su carácter exhaustivo previsto en el artículo V de la Convención.[iii] Un Estado signatario de la Convención de Nueva York de 1958 no puede negarse a reconocer y hacer cumplir un laudo extranjero basado en una causal diferente de las incluidas en la Convención. Si esto ocurre, entonces el Estado estaría violando la convención, pudiendo surgir la responsabilidad internacional.

En la práctica, los tribunales tratan de disimular sus estándares o criterios de revisión más amplios argumentando que ciertos hechos violan el orden público nacional, haciendo posible un salto en el carácter exhaustivo de las causales contenidas en el Artículo V.Para evitar la situación mencionada, es necesario que las legislaciones nacionales comiencen a definir los criterios en relación con los conceptos de arbitraje y orden público. Un buen paso sería adoptar las disposiciones de la ley modelo de la UNCITRAL que ordena la revisión solo con respecto al debido proceso y la garantía de audiencia de las partes.

Cómo han procedido en la práctica los Tribunales? Por ejemplo, un caso donde los tribunales no respetaron el Artículo V de la Convención de Nueva York de 1958 fue Alghanim v. Toys 'R Us[iv], donde la decisión contra la compañía de juguetes se basó en la causal de "negligencia ante la ley" que claramente no se encuentra incluida en la Convención de Nueva York de 1958.

Y a pesar de que se aplicó a un arbitraje internacional en el que dos de las tres partes no eran Estadounidenses y su ejecución se realizaría en Oriente, el tribunal argumentó que incluso si el laudo no se aplicaría en los Estados Unidos, pero como sí fue redactado allí, entonces está sujeto a las causales y criterios de revisión de los arbitrajes nacionales.

Sin embargo, no todos los tribunales de los Estados Unidos siguieron este precedente. La Corte de Distrito de Miami determinó que las causales para negar el reconocimiento y ejecución de un laudo extranjero contenidas en la Convención de New York de 1958, constituyen también la base exclusiva sobre la que deben revisarse los laudos extranjeros en Estados Unidos.

Hacia una revisión limitada: Entonces creo que es completamente correcta la idea esgrimida por el doctrinario William Park con referencia a que se necesita limitar la revisión jurisdiccional de los laudos arbitrales extranjeros a fin de eliminar las medidas paternalistas que sólo son apropiadas para los arbitrajes nacionales, es decir para asuntos puramente de derecho doméstico.

No obstante, la mejor idea para los países que son signatarios de la Convención de Nueva York de 1958 será aplicar a los casos de arbitraje internacional solo lascausales contempladas en la Convención. De esta forma hacemos que la revisión judicial sea más estrecha y uniforme, incluso en aquellos países donde lascausales de la legislación nacional sean más amplias.

Si bien algunos autores sugieren que las partes, haciendo uso de la autonomía de la voluntad contractual, podrían determinar un grado de revisión mayor que el permitido por las convenciones, no creo que sea el camino correcto ni recomendable. La razón se basa en una interpretación estricta de la Convención de Nueva York, donde las partes por libre voluntad no pueden decir a los tribunales cómo proceder o qué revisar. El criterio de cuándo un laudo extranjero puede anularse debe considerarse un mandato de orden público y, por lo tanto, no puede ser modificado por las partes.

En conclusión, el total apego a lo dispuesto por la Convención de New York de 1958 contribuirá a que se eliminen de manera notable las contradicciones a la hora de resolver por parte de los tribunales. De ésta manera, los jueces sólo deben revisar cuestiones de procedimiento del laudo y no deben incluir en su revisión cuestiones de fondo o sustanciales; más aún cuando el laudo arbitral no se va a ejecutar en el Estado en que fue dictado, o bien porque no tiene ningún punto de contacto con el mismo.  

Finalmente, una solución que desterraría en un altísimo porcentaje los inconvenientes que acarrean los diferentes criterios de revisión, sería la aplicación del tan deseado concepto de orden público internacional de manera tendiente a la universalidad, independientemente del puramente estatal. Mientras no se cuente con un concepto de ésta naturaleza, se seguirá aplicando la noción de orden público interno con todas las dificultades que esto conlleva.