Por Héctor Alejandro García
García, Pérez Boiani & Asociados

Se suele subestimar o en su caso caer en el equívoco de no visualizar la intensidad de los vasos comunicantes existentes entre el régimen de la seguridad social y en particular las situaciones especiales que informan a cada uno de los subsistemas que lo integran y entre los que se destacan el régimen jubilatorio o previsional y el desenvolvimiento del mercado laboral, comúnmente identificado como régimen de relaciones del trabajo.

Tal vez ha contribuido a esa visión estanca el desarrollo autónomo y diferenciado entre una y otra disciplina a lo largo de estos últimos veinte años y que al inicio de la década pasada determinó que las cuestiones atinentes a la regulación, aplicación y fiscalización de la seguridad social fuera asumida en parte por la AFIP-DGI, cediendo parcialmente sus competencias originarias el propio Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social.

Lo cierto es que desde la realidad que cotidianamente informa a las relaciones del trabajo se visualiza como impacta negativamente la falta de movilidad jubilatoria y actualización de los haberes previsionales, fenómeno que ha llevado a situaciones insospechadas como aquella que lleva al trabajador a omitir y ocultar  a su empleador la circunstancia de haberse jubilado, cuando dicho trámite lo inicio ante la ANSeS sin haber sido previamente intimado por la empresa.  

Obviamente ello se produce entre otros motivos por el propósito de continuar percibiendo la remuneración derivada de su prestación laboral y en simultáneo el haber jubilatorio ordinario, en orden a la inexistencia de incompatibilidad entre uno y otro como consecuencia de la sanción de la Ley 24.347.

Este fenómeno que se repite cada vez con mayor periodicidad ha llevado a litigios laborales originados a partir de la decisión empresaria de extinguir el contrato de trabajo por haberse cumplido la condición resolutoria del mismo –jubilación-, con el agravante de constatarse un accionar por parte del trabajador, carente de la buena fe esperable, al no anoticiar dicha circunstancia y su nuevo status previsional.

La tendencia jurisprudencial mas reciente muestra que distintas Salas de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo han apuntalado el accionar empresario en tales circunstancias, un ejemplo reciente es el fallo de la Sala II en el marco de la causa “Barozzi, Roberto José c. Iss Argentina S.A. s/ despido”, ocasión en la que consideró que “Es ajustada a derecho la decisión extintiva adoptada por el empleador con fundamento en el art. 252 de la Ley de Contrato de Trabajo, invocando haber tomado conocimiento de la concesión del beneficio previsional, mientras que el trabajador no probó que le hubiese hecho saber de dicha circunstancia con anterioridad a ese momento.”

Incluso en el marco de esta causa el trabajador despedido por haber incurrido en tal omisión, aludió a que había sido recontratado por el mismo empleador, variante que es posible y prevé la parte final del artículo 253 de la LCT, pero  ello en tanto y en cuanto exista una manifestación volitiva de la empresa y que aquí no había existido.

Como se puede apreciar, esta resistencia a informar la obtención de la jubilación se intensifica cuando el valor de las remuneraciones de los empleados en actividad crecen a un mayor ritmo que el valor de los haberes en la pasividad, taponando la salida y por tal resintiendo la entrada al mercado laboral, además de la incidencia negativa que se desprende de la exteriorización de litigiosidad en situaciones donde no debería suscitarse reclamo alguno contra el empleador que extingue un contrato de trabajo por jubilación del trabajador.

Otra situación aún mas delicada y que exterioriza esta suerte de “resistencia a la pasividad”, es la que se suscita en el marco de algunos regimenes jubilatorios diferenciales que prevén un retiro previsional anticipado como consecuencia del desgaste prematuro o penosidad ocasionada por factores externos sobre la salud psicofísica del trabajador y que contemplan la jubilación a partir de los 50 años o 55 años de edad, entre ellos se destaca el Decreto N° 4257/68 de aplicación a innumerables especialidades como son los conductores ferroviarios, las tripulaciones de cabina de pasajeros y tripulaciones técnicas en la actividad aerocomercial, entre otros.

Mas allá de resultar innegable que Argentina se debe una urgente revisión y actualización de todos sus regímenes diferenciales, ya que muchos de ellos fueron concebidos hace casi medio siglo y bajo el influjo de condiciones de trabajo bien distintas a las actuales, lo cierto es que hoy integran la normativa laboral de orden público y por tal, también revisten carácter obligatorio para le subsistema previsional, dentro de la seguridad social.

Sin embargo, desde hace unos años a esta parte, en ocasión en que los empleadores proceden a intimar a los trabajadores alcanzados por estos regímenes diferenciales para que inicien el trámite jubilatorio, soportan resistencias, las que en este caso se suscitan con la relación de trabajo vigente, desembocando en solicitudes de amparo para evitar que se inicie el preaviso por jubilación o en medidas cautelares que persiguen como argumento sustancial y de fondo sostener que la decisión de acogerse a un régimen jubilatorio diferencial por penosidad le cabe al empleado y por tal no puede ser forzado al retiro.

Lo delicado en este caso, a diferencia de la situación comentada ut supra, es que diversos Tribunales del Trabajo e incluso algunas Salas de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, equivocadamente en mi opinión, vienen receptando esta línea argumental, admitiendo que por aplicación del “principio protectorio” y la “norma mas favorable al interés del trabajador”, si el mismo no accede a jubilarse dentro del régimen previsional en el que se encuentra y “opta” por continuar laborando y hacerlo a la edad prevista para el régimen jubilatorio ordinario, puede hacerlo y esta en su derecho a partir del principio de “continuidad y subsistencia del contrato de trabajo”.

Hasta que punto aquí no hay una desnaturalización y hasta me atrevería a sostener que se trata de una manipulación de los principios sobre los que se apoya el orden público, habilitando la justicia  que sea el propio empleado el que elija continuar trabajando sometido a los mismos factores de riesgo externo, penosidad y envejecimiento prematuro, solo por resultarle ello conveniente a sus intereses económicos.

Es como admitir, salvando las diferencias, que el trabajador pueda optar por no gozar de los francos compensatorios y/o descansos higiénicos, en tanto y en cuanto le convenga recibir una compensación económica a cambio. Es que en las exteriorizaciones de judiciales referidas no se produce prueba acerca de si las actuales condiciones de desenvolvimiento provocan o no los daños que en su momento llevaron al legislador o en su caso al Poder Ejecutivo desplegando sus facultades legisferantes, a “proteger” a determinados trabajos de las inclemencias derivadas.

Estas situaciones a la vez  causan desasosiego en las empresas, las que enfrentan en muchos casos estos planteos judiciales que impiden planificar la composición de su dotación de empleados o las lleva a convivir con situaciones de clara inequidad organizacional, por cuanto algunos empleados al ser intimados inician los trámites jubilatorios y ANSeS les concede el beneficio previsional diferencial y se retiran, sin embargo otros, bajo las mismas circunstancias objetivas, consiguen que en sede judicial les validen esta suerte de “opción entre las normas de orden público o su beneficio económico personal”.

Es elocuente que estas situaciones conllevan un desplazamiento del principio protectorio, receptándose un interés individual en desmedro del interés general, ya que paradójicamente, si el trabajador accediera a jubilarse dentro del régimen previsional diferencial que lo protege, solo podría retornar al mercado laboral en tanto y en cuanto no lo hiciera en las mismas tareas o trabajos reputados penosos, tal como lo prevé el artículo 34 de la Ley 24.241.

Sin lugar a dudas esta problemática también debería sumarse a la futura agenda en materia de reformas laborales y de la seguridad social, ello en defensa y protección de la integridad psicofísica de los trabajadores involucrados, la facultad de los empleadores de poder planificar y proyectar sus políticas de reclutamiento e incorporación de nuevos empleados en reemplazo de aquellos en situación de jubilarse y de un Estado que debería prestarle mayor atención a estos fenómenos, intensificados como consecuencia del rezago que exhiben los haberes previsionales respecto de las remuneraciones en la actividad, fenómeno que no debería degradar como consecuencia, los principios sobre los que se apoya el orden público laboral y de la seguridad social vigentes.