Por Ramiro Santurio
Leonhardt, Dietl, Graf & Von der Fecht

“Colisión de derechos y garantías”

I. Introducción:

El presente artículo tiene por finalidad brindar una breve reseña acerca del alcance del derecho a la intimidad en el ámbito del correo electrónico corporativo. El tema en análisis reviste de una complejidad particular derivada de la colisión de dos derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico argentino, por un lado el derecho a la intimidad y, por otro, las facultades de control, dirección y disciplinarias del empleador.

Siendo la normativa aplicable bastante abundante, en primer lugar se realiza una aproximación a los conceptos generales citando la normativa aplicable y luego se resume la interpretación que hace de ella la jurisprudencia en cuanto a los correos electrónicos corporativos.

II. Derecho a la Intimidad:

a) Concepto:

La Real Academia Española define a la intimidad como la zona espiritual íntima reservada de una persona o de un grupo, especialmente la familia. A pesar de la evidente tautología en la que incurre la Real Academia al definir el término, es claro que aquellos pensamientos, hechos o cosas que integran el ámbito de la intimidad de un sujeto o grupo son aquéllas que se encuentran reservadas y excluidas del conocimiento, uso o injerencia de terceros.

En este orden de ideas, el derecho de intimidad incluye todas aquellas cosas cuyo titular ha mantenido voluntariamente apartada de la injerencia de terceros, independientemente de los medios que ha utilizado para ello.

A los fines de precisar el alcance del concepto, deben tenerse en cuenta asimismo las afirmaciones de Bidart Campos quien ha dicho que no debe creerse que la intimidad aloja y protege únicamente a las acciones no exteriorizadas, ya que incluso conductas y situaciones que pueden ser conocidas públicamente admiten refugiarse en la intimidad cuando hacen esencialmente a la vida privada (1).

b) Recepción del derecho a la intimidad en el ordenamiento jurídico argentino:

El derecho a la intimidad es un derecho de larga data y trascendencia en nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 19 de la Constitución Nacional reserva en el ámbito privado las acciones del hombre excluyendo todo tipo de injerencia del Estado en tanto no ofendan al orden y a la moral pública ni perjudiquen a un tercero. Por su parte, los artículos 17 y 18 de la Carta Magna establecen que la propiedad, el domicilio y la correspondencia son inviolables. Dichos principios son reflejados asimismo por el artículo 11, inc. 2° y 3° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

La protección del fuero íntimo del hombre no es meramente declarativa, sino que se hace particularmente tangible a través de la normativa penal y civil que establece sanciones específicas para prevenir y castigar la intromisión deliberada de terceros, la cual ha sido claramente descripta por los Dres. Diego Seitún y Juan Martín López Quesada, en su artículo titulado “Correo electrónico laboral. Facultad de contralor y valor probatorio” (2).

En lo que hace particularmente al tema de la correspondencia, dicha protección posee relevancia jurídico-penal en nuestro ordenamiento legal, a partir de su recepción en el artículo 153 del Código Penal, que tipifica la conducta de violación de correspondencia y fija una pena privativa de la libertad de quince días a seis meses para aquellos que indebidamente interceptaren o captaren comunicaciones electrónicas o telecomunicaciones provenientes de cualquier sistema de carácter privado o de acceso restringido. Asimismo prevé una extensión en el plazo de la pena de un mes a un año, si el autor además comunicare a otro o publicare el contenido de la carta, escrito, despacho o comunicación electrónica.

En el ámbito privado dicha protección se reproduce a través del artículo 1770 del Código Civil y Comercial de la Nación, que reprende la intromisión y difusión en la correspondencia ajena, estableciendo que el que arbitrariamente se entromete en la vida de un tercero y publica retratos, difunde correspondencia, mortifica a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturba de cualquier modo su intimidad, debe ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no cesaron, y a pagar una indemnización que debe fijar el juez, de acuerdo con las circunstancias.

Incluso en el ámbito del derecho administrativo se receptan estos principios a partir de lo dispuesto por la Ley Nacional de Telecomunicaciones N° 19.798, en sus artículos 18 y 19 que establecen que la correspondencia de telecomunicaciones es inviolable y que la inviolabilidad de la correspondencia de telecomunicaciones importa la prohibición de abrir, sustraer, interceptar, interferir, cambiar su texto, desviar su curso, publicar, usar, tratar de conocer o facilitar que otra persona que no sea su destinatario conozca la existencia o el contenido de cualquier comunicación confiada a los prestadores del servicio y la de dar ocasión de cometer tales actos. Asu vez, en el artículo 5° de la Ley de Inteligencia Nacional N° 25.520, que dispone: "Las comunicaciones telefónicas, postales, de telégrafo o facsímil o cualquier otro sistema de envío de objetos o transmisión de imágenes, voces o paquetes de datos, así como cualquier tipo de información, archivos, registros y/o documentos privados o de entrada o lectura no autorizada o no accesible al público, son inviolables en todo el ámbito de la República Argentina, excepto cuando mediare orden o dispensa judicial en sentido contrario".

En cuanto a la eficacia probatoria de la correspondencia, el artículo 318 del Código Civil y Comercial de la Nación dispone que “la correspondencia, cualquiera sea el medio empleado para crearla o transmitirla, puede presentarse como prueba por el destinatario, pero la que es confidencial no puede ser utilizada sin consentimiento del remitente. Los terceros no pueden valerse de la correspondencia sin asentimiento del destinatario, y del remitente si es confidencial". La única excepción a este criterio es que la exhibición de la correspondencia sea específicamente ordenada por un juez en el marco de un proceso judicial.

De acuerdo a lo precedentemente dispuesto, toda intromisión a la esfera íntima del hombre, y dentro de ella a la correspondencia privada, resulta violatoria del ordenamiento jurídico argentino y resulta pasible de sanciones penales.

II. Correo electrónico:

a)    Concepto:

Como aproximación al concepto resulta útil señalar que la Secretaría de Comunicaciones mediante la Resolución Nº 333/01 definió al correo electrónico como toda correspondencia, mensaje, archivo, dato u otra información electrónica que se transmite a una o más personas por medio de una red de interconexión entre computadoras.

De acuerdo a la definición dada por la Secretaría de Comunicaciones, resulta claro que la protección del correo electrónico se ubica en el marco de la normativa general previamente señalada. En efecto, el correo electrónico —como todo tipo de correspondencia— se encuentra apartado del conocimiento general teniendo, tanto el remitente como el destinatario, una legítima expectativa de privacidad.

Asimismo, tal como lo ha señalado la jurisprudencia, el correo electrónico posee características de protección de privacidad más acentuados que la tradicional vía postal, ya que para su funcionamiento se requiere un prestador de servicio, el nombre de usuario y un código o contraseña de acceso, que impide el acceso de terceros a él. (3)

b) El Correo electrónico en el ámbito laboral:

El Correo electrónico se ha transformado en una herramienta indispensable para el desarrollo de los negocios y para el funcionamiento diario de una empresa. Hoy en día las comunicaciones laborales se canalizan principalmente por este medio, posibilitando una comunicación más fluida y mejorando la documentación de los antecedentes.

El empleador, desde su rol de propietario de la empresa donde los trabajadores prestan tareas en relación de dependencia, suele aportar herramientas de su propiedad para que éstos desempeñen sus funciones de una manera más eficiente y segura. Así es que resulta de práctica habitual que el empleador le otorgue al empleado una casilla de correo electrónico a través de la cual éste recibe, envía y archiva correspondencia.

c) Facultades de control sobre el correo electrónico corporativo:

El empleador, tiene determinadas facultades que le confiere la Ley de Contrato de Trabajo. Estas facultades se encuentran relacionadas con la dirección de la empresa, la posibilidad de realizar controles, y el poder reglamentario. Este último consiste en determinar las “reglas” que van a regir el comportamiento dentro de cada establecimiento, normas internas que en la mayoría de los casos quedan plasmadas en el Reglamento Interno de cada empresa.

Entre estas facultades, el empleador tiene la facultad de controlar el uso que le dan sus empleados a las herramientas que les brinda y su adecuación a las tareas que le son asignadas. Si bien la facultad de control sobre el uso de las herramientas en general no se encuentra discutida, en lo que hace a la casilla de correo electrónico se han generado grandes debates doctrinarios y jurisprudenciales toda vez que las facultades de control y dirección de la empresa colisionan con el derecho a la intimidad del empleado y la protección que todo el ordenamiento jurídico le otorga a la correspondencia.

En repetidos fallos, los tribunales penales señalaron una prohibición absoluta de acceso y control del correo, indicando que: "...el empleador tiene prohibido, en principio, leer e-mails enviados o recibidos por sus empleados. El contenido de tal prohibición no es otro que la violación del derecho de privacidad del trabajador, facultad que no comporta un elemento configurativo del débito contractual y que, por ello, hace a la indiscutible e impenetrable dignidad y autodeterminación que como sujeto titulariza" (4), agregando que "...el correo electrónico posee características de protección de privacidad más acentuados que la tradicional vía postal, ya que para su funcionamiento se requiere un prestador de servicio, el nombre de usuario y un código o contraseña de acceso, que impide el acceso de terceros a él" (5).

A los fines de distinguir apropiadamente hasta donde se extienden las facultades de contralor del empleador, resulta menester destacar que la herramienta que el empleador pone a disposición del empleado es propiamente la casilla de correo electrónico la que se encuentra sostenida por un servidor contratado o de propiedad del empleador, pero no se extiende necesariamente a la correspondencia procesada por el empleado haciendo uso de la casilla de correo.

Esto resulta particularmente relevante en tanto el empleado tiene una legítima expectativa de privacidad, sobre todo en los casos en los que el empleador faculta al empleado a fijar una clave particular para acceder a la correspondencia contenida en la casilla de correo electrónico.

Un reciente pronunciamiento de la Sala I de la Cámara del Crimen declaró la nulidad de la presentación en sede penal de los correos electrónicos laborales remitidos por un empleado, que revelarían la comisión de un delito cometido por el propio empleado en perjuicio de quien era su empleador. Para sustentar su postura, los jueces que integraron el voto mayoritario consideraron que "no tiene relevancia quién sea el proveedor de la cuenta de correo electrónico, pues toda vez que se les asigna un usuario y una clave personal de ingreso, se abandona el estado público y lo convierte en privado, impidiendo que los mensajes obtenidos a través de la intervención en el servidor del dominio pueda (...) constituir prueba en contra de alguno de los propietarios del mensajes; es decir, de su remitente o su destinatario; pues ello no está permitido, incluso en el ordenamiento civil (art. 1036 CC)" (6).

En este sentido para que el empleado, en el marco de la normativa vigente y las prácticas habituales en la República Argentina pueda considerar que no existe “expectativa razonable” de privacidad, debe haber sido notificado fehacientemente que sus comunicaciones no estaban amparadas por las garantías constitucionales.

Así es que a los fines de evitar una expectativa equívoca en el empleado, la doctrina y la jurisprudencia laboral coinciden en la necesidad de que al empleado se lo notifique con pautas claras de las reglas que regirán los servicios informáticos y las posibles inspecciones que la empresa podrá realizar de sus contenidos. De esa manera se establece, mediante un acuerdo entre las partes, un claro límite al control empresario sobre la correspondencia electrónica. En tal sentido, a los fines de no generar una expectativa de privacidad, la regla será que el empleador no puede acceder a los archivos de su empleado salvo reglas, previamente notificadas que lo autoricen expresamente (...)" (7). No debe dejar de considerarse que en el marco de una relación laboral de dependencia la relación establecida entre el empleado y el empleador es una relación asimétrica en la que la voluntad del empleado puede ser fácilmente torcida por el empleador: Por este motivo, toda renuncia a derechos por parte del empleado ha sido tomada de manera restringida por los tribunales y debe ser evaluada en cada oportunidad para evitar un abuso de posición dominante por parte del empleador.

III Conclusión:

En conclusión, teniendo en cuenta la doctrina y jurisprudencia previamente señaladas, el correo electrónico corporativo goza de protección toda vez que integra el fuero íntimo del empleado. Hecho el balance de los derechos y garantías afectados, resulta claro que el derecho a la intimidad, y con este la privacidad de la correspondencia, goza de preponderancia sobre las facultades de dirección y contralor del director toda vez que el derecho a la intimidad es un derecho inalienable de los individuos.

Únicamente se considerará que la correspondencia no goza de dicha protección en el caso de que el empleado haya sido notificado debidamente por el empleador que la correspondencia iba a ser sujeta a revisión y que éste haya consentido su cesión al empleador.

Ello sin perjuicio de que existen precedentes jurisprudenciales, que le restan eficacia al consentimiento, señalando que, en tales condiciones, el consentimiento no ha sido brindado de un modo libre y espontáneo. Por esto, aún cuando se obtenga la autorización genérica para la revisión de los correos electrónicos de los empleados, debe considerarse que la misma no debe tener efecto retroactivo ya que, dicho consentimiento puede ser tenido por nulo si de las circunstancias del caso es dable presumir que dicho consentimiento ha sido forzado.

Bibliografía consultada:

(1) Seitún, Diego - López Quesada, Juan Martín. “Correo electrónico laboral. Facultad de contralor y valor probatorio” Publicado en: La Ley 21/08/2015, 1.

(2) Alonso, Martín. “El derecho a la intimidad del trabajador y las facultades de control del empleador: su relación con las nuevas tecnologías.” Publicado en: LLGran Cuyo 2015 (septiembre),801

(3) Julio César Rivera, Graciela Medina “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”.. Thomson Reuters La Ley. Tomo II.

(4) Durrieu (h), Roberto; "¿Puede la empresa acceder al e-mail de sus empleados?", LL 2008-C, 1031.

(4) Ley Nacional de Telecomunicaciones Nº 19.798

(5) Ley de Inteligencia Nacional N° 25.520

(6) Resolución Nº 333/01 de la Secretaría de Comunicaciones

(7) Constitución Argentina y tratados internacionales de rango constitucional

(1) Alonso, Martín. “El derecho a la intimidad del trabajador y las facultades de control del empleador: su relación con las nuevas tecnologías.” Publicado en: LLGran Cuyo 2015 (septiembre),801 -  (1) BIDART CAMPOS, Germán. Manual de la Constitución reformada. Tomo I. Buenos Aires, Ediar, 2005. p. 519.

(2) - Seitún, Diego - López Quesada, Juan Martín. “Correo electrónico laboral. Facultad de contralor y valor probatorio” Publicado en: La Ley 21/08/2015, 1

(3) Durrieu (h), Roberto; "¿Puede la empresa acceder al e-mail de sus empleados?", LL 2008-C, 1031. CNCrim. y Corr., Sala I, causa "Yelma, Martín y otros", rta. 22/4/03. Véase también de esa misma Cámara Sala I, causa "Malomo, Enrique", rta. 23/11/04.

(4) CN Crim. y Corr., Sala IV, causa n° 25065 "Redruello", rta. 15/11/04; in re de esa misma Cámara, Sala I, causa "Callejas, Marta H. y otra", rta. 18/05/2005.

(5)CNCrim. y Corr., Sala I, causa "Yelma, Martín y otros", rta. 22/4/03. .

(6) CNCyCorr., Sala I de 13/02/2015, "Gottlib, Rodolfo Saúl y otros", causa 41.816/14

(7) CNCrim. y Corr., Sala VI, causa "RUBIERO, Rosendo y otros" rta. 14 de junio de 2010.