1. Introducción.
Abril 2016. Uber comienza a ofrecer su servicio de intermediación digital en el transporte individual urbano para Argentina. Con el correr de los meses, se sumarían otras app de movilidad. El apoyo de los consumidores fue inmediato: se valoró su inmediatez, mayor seguridad derivada de la identificación del socio conductor y del auto, el seguimiento en tiempo real del viaje, conocer un precio estimado antes de iniciar el viaje, la dificultad para el conductor de realizar un recorrido más extenso para cobrar más caro, la posibilidad de pagar con tarjeta, entre otras múltiples ventajas[1].
Los sindicatos de taxis vieron peligrar su antiguo y monopólico reinado[2]. Iniciaron acciones judiciales, políticas, mediáticas y de “injusticia” por mano propia, vandalizando vehículos y golpeando conductores e incluso pasajeros que osaban utilizar la app .
El Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA), a pesar de pertenecer a un signo político que pregonó la apertura al mundo, la tecnología y la competencia, se puso de lado de los corporativismos sindicales e intentó por todos los medios frenar la masiva opción de los consumidores por el transporte contratado a través de plataformas tecnológicas[3].
Una posición similar tomaron las autoridades y sindicatos de taxis de la ciudad de Córdoba cuando en 2019 la app comenzó a ofrecer su servicio para dicha geografía.
En Mendoza la aplicación también comenzó a funcionar, pero con una norma específica del gobierno provincial que regulaba la actividad. Los sindicatos de taxis también iniciaron acciones judiciales.
Cinco años después del desembarco de la app a nuestro país, la jurisprudencia ha consolidado un entramado de sentencias favorables. Y la doctrina ha acompañado, con novedosos y numerosos aportes, aquel camino jurisprudencial. Veremos brevemente los principales pivotes de este camino.
2. La perspectiva penal.
Desde la perspectiva penal, la partida parece terminada. El Sindicato de Peones de Taxi denunció a los directivos de Uber por varios delitos, entre ellos entorpecimiento del tránsito, desobediencia, e instigación a cometer delitos. La denuncia fue desestimada, decisión que fue apelada pero confirmada por la Cámara de Apelaciones y la Cámara de Casación Penal, y más tarde por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
La sentencia confirmada había afirmado que la actividad de Uber es “claramente lícita” y que en rigor “todo parece girar en derredor de la disconformidad de los denunciantes con la aparición de un competidor comercial”[1a].
3. Contravenciones y faltas.
Desde la perspectiva penal pero de menor jerarquía, como los regímenes de faltas y contravenciones[4], los resultados han sido igualmente favorables a Uber.
En este caso, el núcleo de la discusión consiste en si el servicio prestado por los conductores que utilizan la app, es equiparable al prestado por taxis y remises[5], pues si lo es, entonces aquellos conductores están prestando un servicio para el que carecen de licencia.
La respuesta de la Justicia ha sido contundente y es que el servicio no es el mismo. Así lo expresó el Tribunal de Gestión Asociada N° 4 de la Primera Circunscripción de Mendoza[6], la Justicia de Córdoba[7], y la de la CABA que por su elocuencia, transcribimos:
“Atento que el servicio brindado no fue efectuado por auto con habilitación de taxi, y que el mismo no pudiera haberse confundido con dicho tipo de servicio por haberse prestado en auto sin tarifa estipulada por taxímetro-conforme los lineamientos del Gobierno de la Ciudad-, ni estar pintando por los colores amarillo y negro que pudieran generar confusión en relación a que se trataba del mismo, no se encontraba en las calles o avenidas en búsqueda de pasajeros; es que debe despejarse con claridad que el servicio brindado no era el de taxi, por lo cual habrá́ de descartarse el requerimiento de habilitación en dicho aspecto”, y con respecto al remis, “La diferencia con el servicio de transporte por intermedio de UBER, se desprende en tanto la misma no es ya a persona indeterminada sino determinable, por cuanto sólo podrá́ ser parte de la operación contractual aquel/la usuario/a que haya descargado la aplicación, registrado y cargado sus datos personales en la base de la plataforma de UBER para utilizar el mismo [...] Con los extremos expuestos, puede demostrarse así́ que la actividad descripta por el Sr. (...)-actividad de transporte por intermedio de la aplicación UBER- no se encuentra entre aquellas en virtud de la cual se le requiere al servicio de remis habilitación para prestar el servicio, debiendo descartarse entonces la utilización de dicha figura”[8].
En el mismo sentido, el Tribunal Superior de Justicia de la CABA descartó que la actividad desplegada por los conductores encuadrase en la contravención prevista en el art. 86 del Código Contravencional de la CABA, que castiga a quien “realiza actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público”. Del mismo modo se consideró que los directivos de Uber no realizaban la conducta tipificada en el mismo artículo: organizar actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público.
4. El marco normativo donde se enmarca la actividad.
Descartado por la jurisprudencia que el transporte por aplicaciones no es ni un servicio de taxis ni de remis, entonces, ¿qué es? ¿cuál es su encuadre legal? ¿en qué normas se ampara?
La jurisprudencia ha respondido claramente afirmando que no se trata de una actividad huérfana de marco legal, que se encuentre “por fuera” de la ley. En efecto, el servicio no constituye servicio público, sino un servicio privado enmarcado en el contrato de transporte regulado por el artículo 1280 del Código Civil y Comercial de la Nación[9]. Al respecto, la Cámara Contencioso Administrativa de 2ª Nominación de Córdoba expresó:
“Que la conceptuación de la actividad que ofrece UBER, sea como servicio público o como actividad privada de interés general, es la clave de bóveda que debe descifrarse en este conflicto. De admitirse lo primero -servicio público- el desarrollo de la actividad queda imperativamente alcanzada por un régimen preferente de derecho público, cuya configuración es de titularidad estatal, de la que se deriva la exigencia de autorización administrativa para la gestión del servicio. Por el contrario, la calificación jurídica como actividad privada de interés general, desplaza la configuración del contenido del servicio al plano de la iniciativa privada y de las relaciones jurídicas entre particulares, sin perjuicio de la intervención estatal en todo lo que exige la salvaguarda del interés general, concretado, en definitiva, en razones de bienestar general...Que esta Cámara, al despachar la medida cautelar, puso de relieve que, más allá de la calificación jurídica que se le asigne al servicio de transporte privado, mediado por la aplicación o plataforma digital UBER, la esencia y/o naturaleza de esa actividad, presenta las notas típicamente definitorias de un servicio o actividad privada, regulada en función del interés general. Ese interés público se asienta en la trascendencia pública, el fin de interés público y desarrollo de condiciones de movilidad y transporte masivo que ellos brindan, abierto a la oferta pública”.
El marco de legalidad en el que la jurisprudencia y la doctrina han encuadrado a la actividad de Uber, es doble.
En primer lugar es constitucional, se engarza en el derecho a comerciar, a trabajar, y a realizar toda actividad que no esté expresamente prohibida. Este último punto es muy relevante: la mera mención de que una actividad “no está autorizada” sólo puede llevar a la ilegalidad en el análisis de quien ha olvidado la existencia del artículo 19 de la Constitución Nacional. Los abogados sabemos que los ciudadanos realizan las actividades que no están expresamente prohibidas, no las actividades que están expresamente permitidas.
En segundo lugar, se engarza en lo que sería el marco legal aplicable a cualquier actividad económica: responsabilidad civil, contratos, defensa del consumidor, régimen de competencia, responsabilidad penal, tributaria, etc.
Así lo expresan Alberto Bianchi y Lino Galarce:
“Dicho en otros términos, y cabe ser claro en ello, la Economía Colaborativa no requiere de “regulación” (administrativa) adicional para poder operar en el mundo jurídico, y ello no solo por lo que dispone el Código Civil y Comercial, aprobado por el Congreso de la Nación en uso de facultades privativas, sino también porque la libertad de contratación tiene basamento constitucional y, como sabemos, rige el principio de reserva establecido en el art. 19 de nuestra Carta Magna: “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”[10].
En algunos casos, puede (no debe) haber un tercer eje de legalidad, el correspondiente a la regulación administrativa del transporte. Decimos que “puede” haber, y no que “debe” haber, porque la jurisprudencia ha dejado claro que si la actividad no tiene regulación específica en el marco regulatorio del transporte municipal o provincial, eso no significa que sea ilegal.
“No regulado por las normas municipales” no es sinónimo de “no legal”. Si así fuera, caerían fulminados por ese falso planteo servicios sumamente populares y sobre los que nadie duda de su legalidad, tales como Netflix, Spotify, Facebook, Google, MercadoLibre o Skype, ya que ninguno posee regulaciones municipales.
5. Los dos modelos posibles de legalidad.
Como acabamos de ver, la legalidad del servicio de transporte a través de plataformas es legal de dos maneras diferentes.
La primera, observada en CABA y en Córdoba, es la legalidad anclada en el marco constitucional y en las normas generales aplicables a cualquier actividad económica.
La segunda, que ocurre en Mendoza, es la legalidad que además de anclarse en los mencionados ejes normativos, cuenta con una norma local (en este caso, provincial, pero podría ser municipal) que la regula expresamente.
En efecto, en Mendoza la Ley 9086 reglamenta el transporte por plataformas definiendo la actividad como un servicio privado de interés público, estableciendo determinados requisitos y obligaciones para su funcionamiento.
En ambos casos, según la jurisprudencia, la legalidad es incuestionable.
6. Conclusión.
Luego de un lustro de discusiones mediáticas y políticas, la jurisprudencia ha puesto coto a las demandas que pretendían poner fin al desarrollo del servicio de transporte a través de plataformas colaborativas.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, la Corte Suprema de la Provincia de Mendoza, el Tribunal Superior de Justicia de la CABA, la Cámara Contenciosa Administrativa de la Provincia de Córdoba, entre otros, han defendido la legalidad de aquel servicio desde diferentes perspectivas del derecho.
Desde esos altos estrados judiciales se ha defendido el derecho de los consumidores a elegir, y a gozar los beneficios de la competencia y de la tecnología.
Afortunadamente, la discusión da importantes señales de haber finalizado, por lo que podemos esperar que las diferentes empresas, que al ver el respaldo judicial a su actividad han ido de manera paulatina desembarcando en el país, expandan sus servicios compitiendo entre ellas y beneficiando a los consumidores.
(*) El autor es Abogado egresado de la Universidad Católica de Córdoba, Magister en Derecho Empresario de la Universidad Austral y Master of Laws (LLM) de Duke University.
Citas
[1] “Desafiando la clásica explicación para la habilitación de los taxis, las aplicaciones móviles de transporte de pasajeros consiguen garantizar, no solamente todo aquello que la regulación tradicional siempre prometió a los consumidores, sino también: (i) permiten al usuario hacer un seguimiento del trayecto para impedir que el conductor elija innecesariamente un camino más largo; (ii) impiden la adulteración de taxímetros; (iii) permiten que los conductores califiquen a los usuarios; (iv) permiten que los usuarios puedan conocer las calificaciones dadas por otros usuarios; (v) brindan un seguro a los pasajeros; y (vi) permiten compartir viajes entre diferentes usuarios, abaratando el servicio y tornando más eficiente el sistema de transporte en su conjunto”, Fallo plenario del Supremo Tribunal Federal de Brasil, 9 de mayo de 2019, “Recurso Extraordinario 1.054.1110, San Pablo”. Traducción propia.
[1a] “Recurso de hecho deducido por el Sindicato de Peones de Taxis de la Capital Federal en la causa Uber y otros s/ incidente de recurso extraordinario”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, 13 de Agosto de 2018.
[2] “Observo que, antes de la llegada de las aplicaciones que se valen de las nuevas tecnologías -Uber, Cabify y 99-, el servicio de taxi disfrutaba de un monopolio de hecho en el mercado del transporte individual de pasajeros. Y esa circunstancia generó persistentes fallas de mercado por falta de competencia. Los monopolios, de una manera general, en cualquier área, producen ineficiencia y, muy frecuentemente, corrupción. Esto se refleja en un precio alto, en mala calidad de los vehículos y en mala actitud de los conductores”. Ibidem.
[3] “La “Propiedad” [de una licencia de taxi] no incluye un derecho de estar libre de competencia. Una licencia para operar una tienda de café no autoriza al licenciatario a prevenir la apertura de una tienda de té. Cuando la propiedad consiste en una licencia para operar en un mercado de una forma determinada, ello no acarrea el derecho a estar libre de competencia en dicho mercado [...]. De hecho, cuando nuevas tecnologías o nuevos modelos de negocios aparecen, un resultado común de ello es la declinación o incluso la desaparición de las tecnologías y los métodos anteriores. Si estos tuvieran un derecho constitucional para prohibir la entrada de los nuevos en sus mercados, el progreso económico podría detenerse. En lugar de taxis, tendríamos caballos y carruajes; en lugar de teléfonos, el telégrafo; en lugar de computadoras, reglas de cálculo. La obsolescencia equivaldría a privilegio”. Corte de Apelaciones de los Estados Unidos para el Séptimo Circuito, sentencia del 07/10/2016, “Illinois Transportation Trade Association, et al.v. City of Chicago, Dan Burguess, etal.”. La traducción me pertenece.
[4] La justicia porteña desestimó que la actividad constituya la contravención “uso lucrativo de espacio público sin autorización”, ver Cámara de Apelaciones en lo Penal Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala III,; “Uber y otros sobre 83 - Usar indebidamente el espacio público c/fines lucrativos (no autorizados)”.
[5] “Si bien es cierto que el decreto impugnado introduce una regulación de la actividad de estos últimos permisionarios que presenta una serie de diferencia respecto al régimen jurídico de la actividad prestada por los taximetristas, tales diferencias de tratamiento tienen su fundamento en la diferencias de hecho, reales, existentes entre una y otra actividad, tanto por las modalidades en que estas pueden ser contratadas, como por el diferente régimen tributario que están sometidas (...) las diferencias de hecho entre ambas categorías de permisionarios consisten, básicamente, en que el servicio de plataforma sólo se contrate a través de un teléfono celular con acceso a internet, mediante una aplicación informática, mientras que el servicio de taxi se contrata de modo mucho más amplio, a través de teléfonos fijos o celulares de todo tipo, por medio de una central de radio llamado, o parando en la calle un taxi que no lleva pasaje. En efecto, el servicio prestado por los vehículos permisarios (sic) de las plataformas electrónicas, sólo puede ser contratado por quienes tengan teléfonos celulares inteligentes (de última generación) y que poseen además, medios de pago electrónicos, lo cual no es necesario en el caso de la contratación de la actividad de los taxis (...) En otras palabras, el mercado en el que actúan uno y otro no es exactamente igual, resultando claramente más amplio el mercado en el que actúan los taxistas (...). Las referidas diferencias, relativas a los modos de contratación del servicio, al mercado en que actúan, y el régimen tributario al que están sometidos, justifican racionalmente que se haya otorgado los permisarios de los vehículos contratados mediante plataformas electrónicas un tratamiento jurídico que, en algunos aspectos resulta diferente al conferido los permisionarios de taxi. En otros términos, lo que ha hecho el decreto atacado es tratar en forma desigual a los desiguales, y eso no supone vulnerar el principio de igualdad”. Sentencia 1449, del 23/12/2019, Suprema Corte de Justicia de la República Oriental del Uruguay.
[6] Juzgado de Gestión Judicial Asociada N° 4, Primera Circunscripción, Mendoza, 14/05/2019, autos “Asociación de Propietarios de Taxi de Mendoza (A.PRO.TA.M.) c./ Gobierno de la Provincia de Mendoza p/ Amparo ”, causa 13-04464442-2 (012054-401545). Ver Cuervo, Rodrigo, “Mendoza y la regulación de Uber. Un buen camino para las innovaciones tecnológicas disruptivas”, La Ley Gran Cuyo, AR/DOC/1328/2020.
[7] Cámara Contencioso Administrativa de 2ª Nominación de Córdoba, Auto N° 306 del 30/10/2020, “Municipalidad de Córdoba c/ Uber y otros – Amparo (Ley 4915)” (Expte. N° 8709011).
[8] Juzgado de 1ª Instancia en lo Penal, Contravencional y de Faltas N° 7, 28/11/2018, “Bellini, Marco Alfredo sobre 6.1.49 BIS – Prestación de servicio público de taxis sin habilitación” (causa N° 27617/18); Juzgado de 1ª Instancia en lo Penal, Contravencional y de Faltas N° 14, 27/11/2018, “Corrales, Jonathan Facundo sobre 6.1.4 – Categoría de licencia para conducir” (causa N° 26217/2018-O); Juzgado de 1ª Instancia en lo Penal, Contravencional y de Faltas N° 7, 28/11/2018, “Gimeno, Jacinto Aníbal sobre 6.1.53 – Estacionamiento medido” (causa N° 25862/2018-O); Juzgado de 1ª Instancia en lo Penal, Contravencional y de Faltas N° 7, 25/06/2019, “Yovino, Augusto sobre 6.1.49 – Requisitos de los vehículos de transporte de carga y de pasajeros” (causa N° 3107/2019). Lo marcado es nuestro.
[9] Lo mismo ocurre en Brasil, donde la actividad del transporte privado de pasajeros está regulado por el art. 730 del Código Civil.
[10] Bianchi, Alberto y Galarce, Lino, “Aproximación a la regulación de la economía colaborativa (con particular consideración al servicio del transporte)”, El Derecho, Revista de Derecho Administrativo, Septiembre de 2020, número 9.
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