El 13 de mayo de 2021 la Secretaría de Comercio Interior (la “SCI”) instruyó a la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (la “CNDC”) que inicie una investigación de oficio por presuntas conductas anticompetitivas1 (abuso de posición dominante) llevadas a cabo por WhatsApp Inc. y/o sus controlantes y otras empresas del grupo económico (Facebook), en la adopción de nuevas condiciones de servicio y su política de privacidad impuestas a los usuarios por parte de WhatsApp Inc.

La CNDC inició la investigación de conducta correspondiente2 y emitió su dictamen ese mismo día. La SCI aceptó la recomendación de la CNDC y, en consecuencia, a través de la Resolución N° 492, del 14 de mayo de 2021, publicada en el Boletín Oficial el 17 de mayo de 2021, dictó una medida de tutela anticipada en los términos del artículo 443 de la Ley de Defensa de la Competencia N° 27.442 (la “LDC”).

La Resolución N° 492 ordenó a la filial argentina de Facebook Inc. y/o Facebook Ireland Limited y/o WhatsApp Inc. y/o WhatsApp LLC y/o WhatsApp Ireland Limited que:

• Se abstenga de implementar y/o suspenda la actualización de las condiciones de servicio y política de privacidad de la aplicación WhatsApp en la Argentina por 180 días o hasta la finalización de la investigación, lo que suceda primero4.
• Se abstenga de intercambiar datos en el sentido establecido en la actualización mencionada en (i) incluso en los casos en los que los usuarios de WhatsApp hubieran aceptado dicha actualización.
• Comunique a sus usuarios, a través de la aplicación WhatsApp o mediante el sitio web oficial de la compañía, el texto completo de la decisión de la SCI.

Contra esta medida podrá interponerse recurso de apelación5.

El incumplimiento de esta medida podrá ser sancionado con multas diarias de hasta el 0,1% del volumen de negocios consolidado (en el último ejercicio fiscal) a nivel nacional, registrado por el grupo económico al que pertenecen los infractores6. De no poder aplicarse dicho criterio, la multa diaria podrá ser de hasta 750.000 unidades móviles, que actualmente ascienden a AR$ 41.467.500,00 (equivalentes a US$ 418.864).

La SCI también dispuso que la presente medida sea publicada en el Boletín Oficial y comunicada a la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales dependiente de la Agencia de Acceso a la Información Pública y al Ente Nacional de Comunicaciones (ENACOM).

La CNDC avanzará en la investigación de conducta iniciada para lo cual correrá traslado de la relación de los hechos y la fundamentación del inicio de la investigación, a la(s) compañía(s) investigada(s) para que éstas brinden las explicaciones correspondientes7.

Comunicación a la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales

Conforme ya informado más arriba, la SCI ordenó que la medida sea comunicada a la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales, dependiente de la Agencia de Acceso a la Información Pública (la “AAIP8”), la autoridad nacional de protección de datos en el país. Es natural que así sea, puesto que la política de privacidad de WhatsApp debe ser materia de análisis para este organismo, que tiene como uno de sus deberes principales velar por la protección de los datos personales de los ciudadanos argentinos.

De hecho, con anterioridad al dictado de esta medida por parte de la SCI la AAIP ya había iniciado una investigación de oficio a WhatsApp con el fin de evaluar si los cambios de su política de privacidad suponían una infracción a la Ley N° 25.326 de Protección de Datos Personales (la “Ley de Protección de Datos Personales”) y demás regulaciones. Hasta el momento, dicha investigación no ha resultado en un acta de constatación ni mucho menos en una sanción, aunque no puede descartarse que esto suceda en un futuro cercano.

Tampoco se sabe con certeza cuál de todas las empresas del grupo Facebook podrían resultar sancionadas (WhatsApp LLC u otras). Existe un precedente reciente -la Resolución N° 69/2020 de la AAIP- por el cual se sancionó de manera conjunta a Google LLC y a Google Argentina S.R.L. por una infracción que -técnicamente- solo habría efectuado la empresa extranjera.

Sin perjuicio de lo anterior, no puede perderse de vista que de conformidad con la Ley de Protección de Datos Personales el monto máximo de la sanción de multa que podría recibir WhatsApp es de AR$ 100.000. Aun cuando se acumularan varias sanciones de multas, el monto continuará siendo insignificante9 cuando se lo compara con las sanciones de multa similares en la Unión Europea o en los Estados Unidos de Norteamérica.

Respecto de los cambios en las condiciones de servicio y la nueva política de privacidad de WhatsApp, estos puntos fueron analizados previamente en el artículo ¿Qué hay de nuevo en las “nuevas” políticas de WhatsApp?, al que se puede acceder aquí.

Ente Nacional de Comunicaciones (ENACOM).

El servicio de mensajería instantánea que presta WhatsApp ha sido categorizado dentro de los servicios Over The Top (“OTT”) que son servicios prestados a través de internet, montándose sobre las facilidades ofrecidas por ésta, y que constituyen sustitutos de los medios audiovisuales y telecomunicaciones tradicionales, por lo que naturalmente su prestación depende de internet, y del proveedor de acceso a ésta.

En Argentina no hay una regulación específica, o precedentes administrativos, sobre el encuadre normativo de los servicios OTT, no estando expresamente incluidos entre las normas que rigen la actividad de los prestadores de los servicios de tecnologías de la información y las comunicaciones (servicios TIC), entre los que se encuentran los prestadores del servicio de acceso a internet (Ley N° 27.078 y su normativa reglamentaria y complementaria).

Teniendo en cuenta ello, cabría inferir que, en principio, la comunicación de la medida que dispuso la SCI apuntaría a anoticiar al ENACOM para que, junto con los prestadores de los servicios referidos en el párrafo anterior, implementen las medidas necesarias para controlar el cumplimiento de la medida de tutela anticipada, o bien para la eventual implementación de regulaciones a futuro sobre esta materia.

Por Gabriel H. Lozano, Paula Fernandez Pfizenmaier y Juan Zocca