Implicancias legales de la emisión y la comercialización de un NFT. Propiedad intelectual, escasez digital y la importancia de los términos y condiciones
Por Tomás A. Sanchez Saccone (*)
Saccone Abogados

Introducción

 

La gran novedad en el mundo cripto son los tokens no fungibles o, como se los denomina por sus siglas en ingles, los NFT. Pero, ¿qué tienen de especial?

 

El Art. 232. de nuestro Código Civil y Comercial de la Nación define a las cosas fungibles cómo aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y que por lo tanto, pueden sustituirse por otras de la misma calidad y en igual cantidad.

 

El bitcoin, tema más interesante y sobre el que más se ha escrito en cuestiones de criptografía, resulta un token fungible, dado que cualquier bitcoin es perfectamente reemplazable por otro y ambos comparten el exacto valor que le otorga el mercado a ese token en relación al precio del dólar.

 

Los NFT, al ser no fungibles, se encuentran en el otro extremo: son únicos y no pueden sustituirse por otro de igual calidad.

 

Si bien no está zanjado el debate acerca de si los tokens criptográficos son “cosas” o “bienes”, la calificación que otorga el CCCN nos sirve de igual manera. Adelanto que me alineo con aquellos que consideran que los tokens son bienes inmateriales, susceptibles -en su mayoría- de apreciación económica.

 

Entonces, podría definirse a los NFT (en el plano legal) como bienes inmateriales no fungibles, cuya autenticidad y propiedad puede verificarse a través de la tecnología Blockchain.

 

Estos bienes además, en principio, resultan indivisibles e indestructibles.

 

Por otro lado, pueden ser entendidos como verdaderos certificados de propiedad de bienes digitales o incluso materiales. Recordemos que los NFT resultan tokens criptográficos que actúan como representación de un activo único que se encuentra en una blockchain.

 

Existen múltiples ejemplos de NFT: su formato puede ser de archivos .jpg, .GIF, videos, tweets, prendas digitales para un personaje de un videojuego o realmente cualquier representación digital. Además, pueden estar relacionados a un activo subyacente, físico y de existencia visible, aunque no resulta algo fundamental.

 

Aquellos que parecen tener más preponderancia hoy en día son los que corresponden al arte digital. Por ejemplo, la obra “Everydays: the First 5000 Days”, del artista Beeple, un “collage” de cinco mil de sus obras, se vendió por $69,3 millones de dólares.

 

Pero no se limitan a obras artísticas. Jack Dorsey, el fundador y CEO de Twitter vendió su primer tweet, convertido en NFT, por $2,9 millones de dólares.

 

Situación en Argentina

 

No hace falta irse a Europa o Estados Unidos para advertir su crecimiento. En Argentina los NFT avanzan: por ejemplo, plataformas como Sorare o Socios.com los conectan con la pasión futbolera de nuestro país, emitiendo NFT en forma de cartas de jugadores (una especie de GranDT cripto) la primera u ofreciendo formar parte de las decisiones de un club la segunda.

 

¿Qué compra aquel que adquiere un NFT?

 

Ahora bien, y para ponerse en tema de lo estrictamente legal, a lo que apunta este artículo, debemos hacer la primera advertencia: la mayoría de las veces, cuando se adquiere un NFT, si bien uno se convierte en el dueño del token, no se convierte en dueño de los derechos de autor del activo que representa ese NFT.

 

Técnicamente, el comprador del NFT adquiere únicamente un hash único en una blockchain, con un número -también único- de operación y un hipervínculo al archivo que representa ese NFT.

 

Un buen ejemplo son los NFT Top Shots de la NBA: videos de grandes jugadas de la liga estadounidense de básquet. En este caso, el que lo adquiera será titular exclusivo del NFT (que a su vez, como su nombre lo indica, es único) pero de ninguna manera adquirirá los derechos de imagen de dicha jugada, que permanecerán en poder de la NBA o de quien ésta haya licenciado.

 

¿Qué quiere decir esto? Que lo que hemos adquirido es una licencia, la cual se encuentra restringida en sus términos y condiciones -y que en ocasiones se complementará con un smart contract que contenga cuestiones contractuales-.

 

Siguiendo el ejemplo de los Top Shots de la NBA, el adquiriente tiene derecho a poseer el NFT, a visualizarlo y en su caso, enajenarlo de manera ocasional -no habitual-.

 

Ahora bien, tiene totalmente prohibido modificar el video de la jugada.

 

No es lejano a lo que sucede habitualmente con el arte físico: aquel que compra un cuadro es el dueño del mismo, pero de ninguna manera tiene derecho a alterarlo o intervenirlo. Además, en principio no tiene derecho a exhibirlo en una galería y definitivamente no tiene derecho a reclamar si alguien reproduce una imagen del mismo sin su autorización. Recordemos que se trata de un derecho contractual y como tal, resulta más débil que un derecho real, un derecho marcario o de propiedad intelectual.

 

Sin embargo, insisto que todo dependerá del contrato que acompañe a la compraventa del NFT. En dicho acuerdo, las partes podrán disponer –expresamente, claro está- que se transfieran con la propiedad del NFT los derechos que anteriormente mencioné.

 

En el derecho argentino, más precisamente en los términos de la Ley 11.723, los derechos de autor surgen con la misma obra artística. Es este autor el único legitimado, en principio, a vender el NFT de su obra. Obviamente podrá disponer de este derecho, por ejemplo, licenciando a una empresa que se encargue de su comercialización.

 

Los NFT, para crearse, deben ser minteados – “mintear” es una adaptación coloquial del verbo inglés “to mint”, que se traduce como acuñar o emitir-, donde se incorpora el archivo a una blockchain. Este proceso, como anticipé, se reserva al dueño de la obra o a quien este autorice y se puede asimilar a la firma del artista, que convalida y une a la obra con su autor.

 

Debemos tener en cuenta que la blockchain (en parte por su característica inequívoca de ser descentralizada) no tiene manera de saber si la obra creada es auténtica, ni si el vendedor del NFT es el verdadero autor de la obra o un tercero licenciado por aquel.

 

Podría darse que una persona emita un NFT de una obra ajena, violando los derechos del autor.

 

Es de suma importancia entonces para el comprador asegurarse de que el NFT ha sido emitido por -o con expresa autorización- del autor. Asegurado esto, se cumple con la famosa “procedencia” tan importante en el mercado del arte, que valoriza especialmente a la obra.

 

La importancia vital de los términos y condiciones que acompañan la venta de un NFT

 

Ya hemos determinado que la compraventa de un NFT resulta la compraventa -cuando la adquisición del NFT se haga a través de un pago en criptomonedas, técnicamente estaremos en presencia de una permuta- de un bien inmaterial.

 

Ahora bien, si se produce a título oneroso, debemos ser muy cuidadosos con respecto a cuáles son los derechos que estamos transfiriendo. Como adelanté, la mera venta de un NFT no arrastra los derechos de autor sobre la obra, que permanecen en poder de su inventor.

 

Es muy importante señalar que, en la mayoría de los casos, la naturaleza de estos términos y condiciones reflejará que lo que subyace tras la operación de ese NFT resulta un contrato de adhesión.

 

En este tipo de contratos, el comprador de un NFT no podrá discutir con el emisor las condiciones de la operación. Deberá aceptarlas al momento de adquirir el token.

 

Es por esto -y teniendo en cuenta que en las mayorías de los casos la operación se dará dentro de una relación de consumo- que los términos legales deberán ser redactados con sumo cuidado.

 

Tengamos en cuenta que, según la Ley de Defensa del Consumidor, en un contrato de consumo las cláusulas abusivas se tienen por no escritas y las presunciones serán siempre a favor del consumidor, entre otras cuestiones específicas.

 

Más allá de esto, permanece vigente el principio de legalidad: el contrato de adhesión, con todos sus defectos, sigue siendo vinculante para las partes y los derechos y obligaciones que recaen en las mismas serán aquellas que se configuren en la redacción de estos términos y condiciones.

 

El emisor deberá analizar que es lo que está vendiendo como NFT, que derechos quiere otorgarle al comprador y cuales quiere reservarse. Debe fijar además, si el NFT resulta exclusivamente para uso personal del comprador o si le permite a este actuar comercialmente, obteniendo ganancias por el uso del NFT. Inclusive podrá fijar un tope de dichas ganancias, a partir de las cuales, por ejemplo, deberá notificarse al emisor.

 

Por otra parte, podrá por ejemplo incorporar su propia marca registrada (o la de un tercero si se encuentra autorizado) en el NFT -pensemos por ejemplo en un NFT que represente las zapatillas que utilizará nuestro personaje en un videojuego-, accionar para el cual deberá analizar en que clases deberá estar registrada la marca y si la protección con la que cuenta se extiende a su utilización en el token.

 

También resulta de sumo interés para el mismo artista, que puede incorporar directamente en el smart contract que las posteriores ventas del NFT le reporten un porcentaje de la operación, sin intermediarios que signifiquen costos extra.

 

¿Y si el comprador del NFT viola los términos y condiciones? El contrato prevé (o debería hacerlo) las consecuencias de tal violación. En algunos casos, lo tienen bastante fácil: muchas veces estos NFT están anclados a cuentas que ellos mismos manejan, y se determina como sanción que en caso de incumplimiento, esta cuenta será clausurada, lo que conlleva a la efectiva pérdida de los NFT y por consiguiente, del dinero que costó adquirirlos.

 

También puede redactarse en el acuerdo que la violación de los términos impondrá una multa pecuniaria (por lo que deberán exigirse garantías) o inclusive fijar la jurisdicción por si debe recurrirse a la justicia ordinaria.

 

¿Qué le da valor a los NFT?

 

Como todo activo, el valor de un NFT depende del juego de su oferta y de su demanda. Algunas voces continúan afirmando que la determinación del precio de un token criptográfico depende de la oferta y de la demanda, en tono de crítica y en relación a su volatilidad. Yo me pregunto: ¿existe algún bien en el mundo –del libre comercio- cuyo valor no dependa de dichas variables? 

 

Es cierto que la comercialización de estos activos contiene un componente especulativo: el comprador siempre cree que la demanda del NFT crecerá y que por tanto, el valor de su token va a subir.

 

Es por eso que, particularmente en el mundo de los NFT, surge con fuerza el concepto de escasez –técnicamente, de escasez digital-: los NFT valdrán en tanto haya pocos de ellos, en tanto se controle la abundancia y la existencia de dichos activos digitales.

 

No debemos confundir este concepto de escasez con el concepto de no fungibilidad. Por más que los NFT por definición sean no fungibles y tengan un número de serie único, si aumenta la oferta de un determinado NFT, este ya no será realmente único, lo que disminuye su valor. Siguiendo el ejemplo de los Top Shots de la NBA, aquellos videos sobre los que se hayan emitido menos NFT serán más raros y por consiguiente más valiosos que aquellas jugadas que se vean reflejadas en un número mayor de tokens.

 

No me refiero aquí a las copias que puede realizar un tercero (que puede por ejemplo realizar una captura de pantalla de un NFT que represente una obra de arte digital) dado que el propósito fundamental de un NFT es asegurar y probar su propiedad originalidad, sino a aquellas que puede emitir el vendedor original y que en consecuencia, resultan auténticas.

 

Por lo tanto, resulta de suma importancia saber si el creador va a emitir más copias y en su caso, en que magnitud.

 

Nuevamente, cobran valor los términos y condiciones de la emisión del NFT: allí deberá exponerse la cantidad de NFT que se emitirán -o si el creador se reserva el derecho de emitir un número determinado o indeterminado de los mismos-, lo que afecta directamente su valor.

 

Otra variable que moviliza su demanda corresponde al deseo de cualquier persona de poseer algo único del equipo de fútbol al cual apoya o del artista musical que admira. Ni hablar cuando ese NFT representa un poder de decisión, como en el caso de Socios.com o por ejemplo, el acceso a contenido exclusivo en la compra de una película o el nuevo álbum de un cantante.

 

Por último, no hay que subestimar la atracción del coleccionismo: una persona que carece de interés por la numismática jamás podrá entender porque la moneda de un peso con un error de ortografía (el famoso caso de la moneda en la que se leía “provingias”) llegó a ser vendida por un precio mil veces superior al que representa.

 

Conclusión

 

Visto desde una perspectiva legal, no puede soslayarse la importancia del contrato o de los términos y condiciones legales que acompañan la compra y a la venta -o permuta, en su caso- de un NFT.

 

Obviamente no existe regulación ni legislación específica al respecto. Por su propia naturaleza, esta regulación además debería ser internacional, lo que supondría un avance enorme para su comercialización y para la protección de los derechos de los creadores de los NFT y de aquellos que los adquieran y vendan.

 

Las bases están dispuestas: el Convenio de Berna -un acuerdo internacional que estandariza una protección mínima de los derechos de autor-, de 1886, ha sido firmado por 179 países (entre los que se encuentra la Argentina) y se encuentra plenamente vigente.

 

En 1996, este convenio se integró con el Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor, donde se incorporaron las cuestiones relativas al arte digital. Sin embargo, no todos los firmantes del convenio original lo ratificaron –Argentina si lo hizo-.

 

Pero una actividad no necesita ser regulada para ser plenamente operativa, y el emergente mercado de los NFT así lo demuestra. Además, son aplicables, en lo pertinente, tanto principios generales del derecho como normas de otras ramas que puedan asimilarse al caso concreto. Esto no quita que el derecho tradicional no pueda hoy en día, responder a ciertas cuestiones. Por ejemplo, ¿Qué sucede con el NFT cuando el bien físico en el cual está basado es destruido?

 

El comprador deberá analizar los términos que acompañan al NFT para aprender cuales son los derechos que efectivamente está adquiriendo, si el emisor creará muchos más de esos NFT que compró y tendrá que asegurarse que le está comprando un NFT a quien realmente puede disponer de los derechos de la obra. También deberá analizar la reputación del sitio donde va a adquirir el NFT o del mismo vendedor. Se necesita una verdadera “debida diligencia” de parte del comprador, dado que la novedad de los NFT los convierte en terreno fértil para las estafas.

 

Por otra parte, el vendedor -siempre desde el punto de vista del emisor original y no del revendedor ocasional- deberá ser muy cuidadoso a la hora de redactar estos términos (que en la práctica serán contratos de adhesión) para evitar conflictos a futuro en relación a los NFT. En las cláusulas de dicho contrato podrá encontrarse la llave del éxito o las causas del fracaso de su comercialización.

 

 

Citas

(*) El autor es abogado, egresado de la Universidad Católica Argentina y se encuentra cursando la especialización en Derecho Empresario de la Universidad Nacional de Rosario. Además, se ha especializado en Derecho de Empresa y Finanzas Corporativas en la Universidad Austral, y en relaciones entre Blockchain y derecho en la ONG Bitcoin Argentina y en la Academia CR. Actualmente es socio en el estudio jurídico Saccone Abogados (Rosario) e inspector de sociedades por acciones, asociaciones civiles y fundaciones en la Inspección General de Personas Jurídicas de Santa Fe.

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