Durante el último tiempo, parece existir cierta liviandad de parte de los juzgados al momento de conceder intervenciones societarias en grado de veeduría.

Los tribunales dan flexibilidad al criterio “restrictivo” de aplicación, miran para otro lado si no se alcanzan los requisitos legales, reducen contracautelas y hasta consagran como “no gravosa” la inspección de documentos societarios y comerciales.

No son pocos los casos en que, al no configurarse los requisitos de la Ley General de Sociedades, se opta por los procedimientos adjetivos provinciales, admitiéndose intervenciones sin demanda de remoción de directores, e – incluso – sin que exista peligro grave para la sociedad[1]; o aquellos donde se facilita la intervención a socios de socios, aunque no exista relación directa con el ente.[2]

La realidad es que ello no se detiene ahí.

Los fallos avanzan contra la lógica legal (al menos, la de este autor) y se admiten intervenciones societarias para la consecución de fines que resultan completamente extraños al ente societario, su objeto o sus accionistas.

En el caso, el Juzgado de Familia de Luján de Cuyo (Mendoza), en el marco de un proceso de liquidación de comunidad de bienes, determinó la intervención de una sociedad – bien propio de una de las partes – a efectos de valuar una marca comercial – bien perteneciente a la comunidad de ganancias –.[3]

Los hechos relevantes (a riesgo de simplificar) son los siguientes:

• El matrimonio se celebró el 17 de diciembre de 2010.
• La marca “Acortex” se registró ante el INPI el 13 de junio de 2012 a nombre del Señor Tomba.
• La sociedad “Rocatex S.A.” se constituyó el 10 de diciembre de 2007, teniendo como uno de los accionistas al Señor Tomba.
• La Señora Ponce solicita la intervención de Rocatex S.A. – quien estaría explotando la marca “Acortex” – a efectos de valuar la misma para la posterior liquidación de la comunidad de bienes.

Resulta claro que nos encontramos con una sociedad constituida en forma previa al matrimonio de las partes, por lo que resulta un bien propio.

La marca en cuestión – probablemente por error – fue registrada a título personal como propiedad del Señor Tomba (quien ya había contraído matrimonio), por lo que caería – en principio – dentro del régimen de ganancialidad.

Así las cosas, nos encontramos ante un pedido de intervención de una sociedad ajena para valuar un bien que integraría la comunidad de ganancias del matrimonio.

Al momento de resolver, la magistrada interviniente desecha de lleno la aplicación de la ley societaria – lo que resulta por demás una obviedad – siendo imposible obtener el cumplimiento cabal los requisitos exigidos por la misma. Como expusimos al comienzo, ante tales situaciones, se pretende el amparo de los códigos de procedimientos u otra normativa de fondo.

En el caso, el Tribunal recurre al Código Civil y Comercial, en concreto a su artículo 722, por el cual se habilita disponer de medidas de seguridad idóneas para evitar que la administración o disposición de los bienes de cualquiera de los cónyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del otro.

Sobre ello, la magistrada hace alusión a la figura del interventor veedor considerando que se trata de la medida que mejor se ajusta a los obrados, ya que es aquella que permite la intervención de sociedades y fondos de comercio para informar acerca del estado económico, financiero, fiscal y previsional de la explotación; aduce – además – la inexistencia de otra vía más idónea para proteger y garantizar el derecho a la ganancialidad de la actora.

Planteada la situación, merece su análisis desde una doble vertiente: por un lado, considerando el derecho del cónyuge a intervenir la sociedad del otro (cuya tenencia en la compañía es propia); y por el otro, el objeto perseguido con tal intervención (la valuación de la marca ganancial).

El derecho de intervención de parte del cónyuge

El primer aspecto a considerar – genéricamente – es si los activos con los que se constituyó la sociedad o adquirió la tenencia accionaria se suponen, o no, integrantes de la comunidad de ganancias.

Ello, puesto que, como expresa Coll, no sería procedente en ningún caso el reclamo de una acción cautelar, como la intervención judicial por parte del cónyuge no-socio, cuando la constitución de la sociedad o la adquisición de la participación lo fue, por parte del cónyuge socio, con anterioridad a la celebración del matrimonio.[4] Misma tesitura ha sido sostenida por Duprat[5], ratificando jurisprudencialmente la desestimación de las solicitudes de intervención de los cónyuges.[6]

Otra postura, más amplia si se quiere, expresa la posibilidad de intervención societaria para proteger al cónyuge no-socio, evitando situaciones de desprotección sobre los bienes gananciales, debiendo recurrir a la intervención judicial admitida en los códigos de procedimientos locales[7]. No obstante – y he aquí lo relevante al caso – se considera que la medida no podría recaer sobre la sociedad, por no ser legitimada pasiva en la relación procesal principal, sino sobre el cónyuge-socio.[8]

Incluso, si se buscara paliar lo expuesto, algunos autores consideran que debería recurrirse al art. 54 LGS, ejerciendo la acción de inoponibilidad de la personalidad jurídica societaria, en los casos de fraude que prevé la norma, para imputar directamente a los socios la conducta desviada de la sociedad.[9]

Esto ha sido receptado jurisprudencialmente expresándose que en algunas ocasiones se niega la intervención judicial de la sociedad del cónyuge-socio, porque siendo aquella, por ley, una persona distinta de las personas que la componen, no se podría intervenir sin más, ya que se trata de patrimonio de un tercero. Pero si el cónyuge-no socio sostiene que las sociedades a que se refiere sólo tienen una apariencia social que en realidad encubre el medio por el cual el cónyuge-socio se vale para administrar su patrimonio y desarrollar su propia actividad comercial, y que los demás integrantes no tienen participación alguna, pues no son más que prestanombres, podría prosperar la intervención.[10]

Ahora bien, remarcamos que nos estamos refiriendo a supuestos donde las acciones sociales constituyen un bien propio de uno de los cónyuges, lo que limita aún más el espectro de intervención posible.

En este sentido, si bien compartimos la postura de Coll, lo cierto es que la situación referida presenta un caso sui generis, puesto que, si bien la tenencia accionaria es propia, la sociedad explota un bien ajeno, de titularidad de uno de sus socios y, por si fuera poco, ganancial.

Incluso, tal explotación puede provenir de una licencia de uso de marca – que implique regalías para la comunidad del matrimonio – o, por el contrario, puede implicar una afectación patrimonial fraudulenta – lisa y llana – a los derechos de la cónyuge-no socia.

En tal entendimiento, previo a conceder una intervención societaria – y sin adentrarnos todavía al objeto pretendido con ella – podría resultar conveniente efectuar una solicitud judicial de información con relación a las circunstancias que rodean la explotación marcaria; y, ante un eventual silencio o negativa de la sociedad, bajo presunción de fraude a los derechos patrimoniales de la cónyuge-no socia, admitir un corrimiento excepcional del velo societario para admitir la intervención del ente.

Lo dicho, sin embargo, nos lleva a la necesidad de considerar el objeto que se pretende alcanzar con tal medida.

La valuación de una marca mediante intervención societaria

Como se expuso anteriormente, la medida solicitada por la actora pretendía obtener la valuación de la marca ganancial (y, si fuera el caso, la determinación de regalías por la explotación marcaria).

El primer dato de relevancia parte de considerar las amplísimas funciones que otorgó la magistrada y que – a criterio del autor – exceden notoriamente la función de tasación de una marca, conforme los métodos habituales de valuación.[11]

En este sentido, se autorizó a la veedora designada a, por ejemplo: i) indagar la situación impositiva de la sociedad, ii) investigar la situación bancaria de la sociedad, iii) investigar la situación registral, considerando los bienes que la sociedad detente (propiedades, automotores, etc.), iv) indagar sobre licitaciones en que haya participado la sociedad, entre otras funciones.

Si bien un análisis pormenorizado de valuación marcaria excede al objeto principal de la nota, será viable – por analogía – tomar como parámetro los litigios por infracción marcaria, los que – en una gran cantidad de casos – conllevan indudablemente la necesidad de valuar la marca o presuntas regalías a efectos de cuantificar los daños ocasionados.

Sobre ello, la jurisprudencia ya se ha pronunciado sobre la importancia de la prueba pericial contable con miras a tales objetivos[12], por lo que tal medida podría haber cubierto la necesidad reflejada por la actora de resguardar sus derechos patrimoniales, sin obviar los derechos de la sociedad, como persona independiente del cónyuge-socio.

Como corolario, debo señalar que toda intervención societaria – considerada como medida inaudita parte – debe ser valorada considerando especialmente el objetivo pretendido, a fin de evitar excesos o defectos. En el caso, puede presumirse como un yerro de parte de la magistrada el determinar la inexistencia de otras vías idóneas y conceder una intervención judicial sobre una persona ajena a la relación principal (sin haberse acompañado elementos que permitan presumir una actuación fraudulenta), cuando el único objeto de la medida podría haber sido suplido por disposiciones menos gravosas contra la personalidad social.