Por Gustavo Campobassi
Pozo Gowland Abogados

1) Función preventiva en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, incluye una novedad importante en materia de responsabilidad civil al incorporar la función preventiva –a la ya existente función resarcitoria- como fuente de obligaciones.

Su fundamento es el deber genérico de no dañar, siendo responsable quien incumple el deber “evitar un daño no justificado” cuando está a su alcance adoptar “medidas razonables” para “evitar que se produzca un daño o disminuir su magnitud”.

La función preventiva impone una nueva racionalidad a la responsabilidad civil, al excluir el daño y los factores de atribución, como presupuestos clásicos en la materia.

En cuanto al ámbito de actuación de la función preventiva, la Comisión Redactora, en los fundamentos del proyecto, refiere a que la protección a que la protección civil, no se debe enfocar sólo en el patrimonio, sino también, en la persona y en los derechos de incidencia colectiva.

De ahí que la prevención en el derecho privado, conforme también se expuso en los fundamentos del proyecto, persiga principalmente la protección del honor, la privacidad, la identidad y los derechos de incidencia colectiva.

En esa línea de pensamiento, se sitúan, entre otros, el actual art. 14 última parte (“La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general); el art. 240 (“El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones 1ª y 2ª debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial.”) y el art 52 (“La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1.). Estas normas, que permiten interpretar la finalidad del diseño actual, también exponen un desafío para quienes tengan a su cargo implementarlas, ya que tendrán que modelar su aplicación a partir del principio de razonabilidad de modo de evitar excesos.

El nuevo texto, también regula en el art. 1711 la acción preventiva como la herramienta procesal diseñada para la gestión de la función preventiva.

Sus presupuestos de aplicación son los siguientes:

(i) acción u  omisión antijurídica;

(ii) previsibilidad en la producción de un daño, su continuación o agravamiento;

(iii) inexigibilidad de la concurrencia de un factor de atribución.

(iv) legitimación a quien acredite un “interés razonable”;

(v) la sentencia puede disponer a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda.

A la acción u omisión antijurídica, antes referidas, se suma la exigencia de previsibilidad en la producción del daño, esto es, la acción encuadra sólo respecto de aquellos casos en que se verifica una situación de ocurrencia de daño. Esta exigencia como veremos seguidamente, es ajena al principio precautorio aplicable en materia ambiental.

El factor de atribución se diluye frente a la ausencia de daño. No se exige acreditar culpa o dolo de quien lo produce, sino la potencialidad cierta de que ocurra un perjuicio que se procura sea evitado a través de la acción preventiva.

No queda eximida la actora de acreditar la relación de causalidad adecuada en cuanto a que se ha verificado empíricamente que la situación denunciada puede provocar un daño cierto.

Debe configurarse un caso o controversia.

En cuanto a la legitimación, es amplísima y le asiste a cualquier personal que demuestre un “interés legítimo”.

Finalmente, se otorgan amplias facultades al juez, quien deberá disponer a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda, como también graduar las sanciones “administrativas, penales o civiles” que se hubieren aplicado a los efectos de forzar el cumplimiento de las acciones dirigidas a la prevención de daños. 

2) Función preventiva del nuevo sistema de responsabilidad civil y principio precautorio.

La reforma no contempla al principio precautorio en el diseño de la función preventiva de la responsabilidad civil.

Ello se explica en la dificultad de trasladar al ámbito de la responsabilidad civil, tanto en su faz preventiva como resarcitoria, la estructura de un principio dirigido al sector público y circunscripto a la racionalidad del microsistema implementado por la Ley General del Ambiente.

En tal sentido se destaca, como presupuesto distintivo del precautorio, la incerteza científica, que se contrapone, con la previsibilidad exigida para sustentar la responsabilidad civil preventiva, conforme la teoría de la causalidad adecuada (conf. Art. 1726 del Código reformado).

Entonces, si bien la finalidad precautoria y preventiva es equivalente, ya que a través de ambas se tiende a evitar la ocurrencia de un daño, el principio precautorio responde a la idea de riesgos hipotéticos para confrontarlo con los riesgos ciertos y previsibles a los que apunta la prevención. En el ámbito de aplicación de la prevención, la ocurrencia de un hecho se puede determinar empíricamente. En el precautorio, esa determinación no es posible.

Es por tal motivo que no era posible introducir el precautorio, ni siquiera como fuente de responsabilidad civil en su faz preventiva o inhibitoria.

3. Síntesis.

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación plantea un cambio sustancial en el sistema de responsabilidad civil, al incorporar, entre otras reformas, el deber de prevención, como una obligación a cargo de quien puede evitar –estando a su razonablemente a su alcance- la producción de un daño.

Este nuevo diseño, plantea un desafío y exigirá, prudencia y proporcionalidad, como expresiones del principio de razonabilidad en la toma de decisiones, de modo de ponderar los derechos involucrados y evitar excesos y situaciones de arbitrariedad.

Bibliografía consultada:

ANDORNO, Roberto, El principio precautorio: un nuevo standard jurídico para la era tecnológica, pag.1332 - LA LEY 2002-D , 1326
BERROS, María Valeria, “Principio Precautorio como herramienta de gestión del riego ambiental, su funcionamiento a propósito del caso de los campos electromagnéticos” – RDAmb. Nro. 13 – 2008 – Lexis Nexis.
BESTANI, Adriana  - “Criticas al principio precautorio”, Diario La Ley de fecha 10.02.2012.
LORENZETTI, Ricardo Luis – “Teoría del Derecho Ambiental” – Editorial La Ley.
SEGUI, Adela, “Tutela jurídica privada frente a riesgos de daños ambientales: ¿De la prevención a la precaución? – RDA-N° 31- Abeledo Perrot
SOZZO, Gonzalo - BERROS, María Valeria - Principio precautorio- Publicado en: RCyS 2011-III, 28 y “Una Agenda para el principio precautorio” – Revista Crítica de Derecho Privado – N° 6/2009 – LLUruguay.