Regula las sociedades de un solo socio y también reconoce todos los contratos modernos que actualmente no están legislados pero que se usan a diario. Además, ¿qué dice sobre las tecnologías que hoy existen pero aún no tienen status legal?

La unificación de los códigos Civil y Comercial va a marcar un cambio importante para el derecho argentino.

La presidenta, Cristina Fernández de Kirchner quiere que se apruebe antes de fin de año. ¿Qué novedades se introducen sobre los contratos? ¿Afectarán estos cambios el mundo de los negocios?

Especialistas en derecho comercial consultados por Abogados.com.ar explican las principales modificaciones en los artículos que atañen a la vida empresaria.

“La norma propuesta por el Poder Ejecutivo unifica la materia contractual que hoy tiene una regulación doble: el código civil y el comercial”, indicó Ramiro Salvochea, socio de Salvochea Abogados.

Además, el abogado explicó que elimina la idea de "comerciante” y de "acto de comercio" que hoy son el centro de la regulación mercantil.

Para Agustina Vítolo, de Vítolo abogados y especialista en derecho corporativo, una diferencia fundamental entre el Anteproyecto y el Código de Comercio argentino es que este último no contiene normas orgánicas en cuanto al régimen general de la contratación mercantil.

Simplemente, explicó la letrada, en el Libro Segundo, Título I, correspondiente a los contratos del comercio y las obligaciones comerciales en general, dispone, en el artículo 207, que el derecho civil, en cuanto no esté modificado por dicho Código, es aplicable a las materias y negocios comerciales.

En la actualidad, sostuvo la especialista, el principal inconveniente en el intento de establecer un régimen general de la contratación mercantil, está dado por la duplicidad de sistemas existentes, en cuanto a la regulación de los contratos en particular, algunos de los cuales se encuentran expresamente regulados en el Código de Comercio –se sancionó antes- y, paralelamente, en el Código Civil, con lo que el codificador debió prever normas específicas sobre contratos determinados que luego también serían regulados desde la órbita del derecho común.

Y agregó que el Anteproyecto define a los contratos, agregando el elemento “patrimonial”.

El Código Civil tal cual se encuentra redactado en la actualidad, en su artículo 1137 estipula que “hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos”.

La reforma, entonces, se alinea con el criterio más difundido en la doctrina nacional en cuanto a que convención es todo acuerdo acerca de una voluntad común destinada a crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas, en tanto que “contrato” es el acuerdo dirigido a crear o modificar relaciones creditorias, pero no a extinguirlas.

“El Anteproyecto asimismo prevé disposiciones de carácter general aplicable a todos los contratos y la expresa regulación de diversos contratos bancarios y de los contratos asociativos, entre otras figuras que no están previstas en el Código actual”, agregó Vítolo.

Estos negocios jurídicos en algunos casos carecían de regulación legal expresa, y en otros tenían alguna normativa específica, pero no codificada y también dispersa.

“La actualización de los cuerpos normativos en lo que hace a los contratos comerciales, es necesaria en cuanto el derecho mercantil nace y se desenvuelve como un derecho especial o de excepción frente al Derecho común o civil”, explicó la letrada.

¿Qué Ocurre con la Prescripción?

En la actualidad el artículo 3948 define a la prescripción adquisitiva como “un derecho por el cual el poseedor de una cosa inmueble, adquiere la propiedad de ella por la continuación de la posesión, durante el tiempo fijado por la ley”.

Cabe destacar que el Anteproyecto, en su artículo 1897,”elimina la referencia a que la cosa sea inmueble y dispone un plazo excepcional de 2 años para la adquisición de buena fe de cosas muebles hurtadas o perdidas -a diferencia del Código actual que establece dos plazos excepcionales de 2 y 3 años, para las cosas muebles y muebles registrables respectivamente-“, explicó Vítolo.

El plazo de prescripción para la adquisición de mala fe se mantiene en 20 años.

Para Salvochea, en esta materia lo más importante se encuentra en cuanto a la responsabilidad, ya que el anteproyecto iguala este instituto para la responsabilidad contractual y extracontractual.

Las sociedades no constituidas regularmente

En el caso de las sociedades no constituidas regularmente, la ley actual dispone la responsabilidad solidaria para sus socios y quienes actuaron en nombre de la sociedad; quedando éstos obligados por las operaciones sociales, sin poder invocar el beneficio del artículo 56 —previa excusión de los bienes sociales— ni las limitaciones que se funden en el contrato social.

Para Vítolo, esta norma castiga la ausencia de registración del contrato social no sólo con la inoponibilidad de sus cláusulas respecto de terceros -lo que resulta lógico por la falta de publicidad- sino que también impide la oponibilidad de las convenciones entre las partes del contrato importando un apartamiento absoluto de las normas contenidas en el artículo 1197 del Código Civil el cual dispone que las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma.

“La forma en la cual la actual Ley de Sociedades Nº 19.550 trata a estas sociedades no constituidas regularmente es rigurosa en extremo”, sostuvo la especialista.

De hecho, explicó que una parte importante de la doctrina cuestiona la constitucionalidad del sistema.

“En la medida en que las convenciones contenidas en el contrato de sociedad se encuentren ajustadas a la ley, no resulten ilícitos ni contrarios a la moral y las buenas costumbres, no hay fundamento alguno que permita privarlas de su eficacia en el plano interno”.

De conformidad con el texto del segundo párrafo del artículo 23 los socios de las sociedades no constituidas regularmente carecen del derecho de:

a) Exigirse los aportes recíprocamente, aunque tal petición es procedente durante el período liquidatorio, cuando aquéllos resultan necesarios para su realización.

b) Demandar por exclusión de socio, por cuanto la resolución parcial no rige para estas sociedades, cuya disolución total acaece como consecuencia del mero arbitrio del socio que pretende apartarse de la comunidad.

c) Demandar a los consocios, o alguno de ellos por daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato social.

d) Demandar por remoción de administrador, ni solicitar, en consecuencia, intervención judicial, salvo que se demande por disolución de la sociedad (art. 22) y nombramiento de liquidador.

e) Invocar el plazo de duración de la sociedad pactado en el contrato, pues la sociedad se disuelve cuando cualquiera de los socios así lo solicite.

f) Exigir la división de las ganancias  y pérdidas, y ello no sólo por lo dispuesto por el artículo 23, segundo párrafo, de la ley de Sociedades Comerciales, sino por cuanto, de admitirse esa posibilidad, se violaría el principio general que en materia de utilidades consagra el artículo 68 de la citada ley, que subordina la percepción de las mismas a la confección de un balance realizado de acuerdo con la normativa legal, lo cual supone la existencia de una contabilidad llevada en forma legal, a las cuales estas sociedades no pueden acceder.

g) Invocar el domicilio social a los efectos de determinar la competencia territorial, por cuanto la misma debe determinarse por el lugar de ubicación de la sede social, y al no estar determinada fehacientemente, debe seguirse la competencia del juez del lugar del establecimiento o sede principal de la explotación.

h) Los socios tampoco pueden invocarlas cláusulas compromisorias para dirimir conflictos entre los socios, ni demandar, en consecuencia, la constitución de tribunales arbitrales, salvo en la etapa de liquidación, si así se hubiere previsto para tal oportunidad; la jurisprudencia ha admitido cuando, al demandar por disolución y rendición de cuentas al administrador, éstas fuesen complejas, la designación de amigables componedores, quienes, independientemente de la rendición aludida, tendrían a su cargo la liquidación de la sociedad irregular, procediendo a la realización del activo, pago de deudas y repartición de beneficios, si los hubiere.

i) Demandar por rendición de cuentas a los administradores, en los términos del artículo 70 del Código de Comercio, sin disolver la sociedad.

La propuesta del Anteproyecto de Unificación del Código Civil y Comercial elimina la solidaridad prevista para los socios y quienes actúen en nombre de las sociedades irregulares.

Vítolo explicó que la responsabilidad prevista en la reforma es simplemente mancomunada salvo que la solidaridad se encuentre pactada expresamente entre los socios, ya sea en el contrato social, en un documento respecto de determinadas relaciones, o surja del tipo social adoptado cuyos requisitos se incumplieron.

“Si bien el régimen actual es riguroso en extremo respecto de las relaciones internas de los socios -en el sentido de que resultan inoponibles las cláusulas del contrato social-; el Anteproyecto va más allá, eliminando también la solidaridad de los socios y quienes actúan en nombre de este tipo de sociedades con respecto a terceros”, agregó.

Del mismo modo, sostuvo que contrariamente a lo que ocurre en el primer caso, sí existe razonabilidad en la falta de oponibilidad de las convenciones contractuales en relación con los terceros; ello por su falta de inscripción en el Registro Público de Comercio y, por consiguiente, la ausencia de publicidad que la referida inscripción implica.

La Sociedad de un Solo Socio

Hasta el momento, según el artículo 1º de la LSC, las sociedades deben tener al menos dos socios.

A partir del año 2003, la Inspección General de Justicia (IGJ) comenzó a utilizar un nuevo criterio interpretativo de las normas existentes, haciendo más estricto el control de la pluralidad.

A través de la Resolución IGJ Nº1632/03, se varió la clásica posición permisiva en la materia y se dispuso a fiscalizar efectivamente que las sociedades comerciales cumplan con el requisito impuesto por el artículo 1° de la Ley de Sociedades Comerciales en materia de pluralidad efectiva de socios.

La IGJ sostuvo que cuando un socio aporta el 99,99 % del capital social de una sociedad, no puede considerárselo un simple partícipe.

La resolución administrativa mencionada destaca que las sociedades comerciales en general -y las sociedades anónimas en particular- constituyen un instrumento de concentración y acumulación de capitales para el desarrollo de una actividad económica pues -como ha sido tradicionalmente dicho para justificar la existencia de sociedades comerciales- “las empresas industriales y comerciales exigen con frecuencia capitales que no pueden ser suministrados por una sola persona”.

Tres son las cuestiones que más influyeron para generar una crisis en cuanto al mantenimiento del requisito de la pluralidad.

1. En el mundo entero ha comenzado un desplazamiento de la concepción de las sociedades comerciales desde la óptica contractualista a una negocial.

2. La búsqueda de independencia operativa para la actuación del ente en diversas jurisdicciones o en campos diferenciados de actividad.

3. Permitir el fraccionamiento del patrimonio con el propósito de lograr una mayor eficiencia, mantener independencia en los resultados de cada emprendimiento, y hasta fraccionar la responsabilidad de la sociedad matriz; ello sin descartar que hasta pueda ser un modo de organización del patrimonio de individuos particulares.

El Anteproyecto recepta la sociedad de un solo socio. Para Vítolo, la idea central no es la limitación de responsabilidad, sino permitir la organización de patrimonios con empresa, en beneficio de los acreedores de la empresa individual de un sujeto con actividad empresarial múltiple.

De acuerdo a los fundamentos manifestados por los mismos legisladores a cargo del proyecto, se han seguido, con alguna innovación, los lineamientos de anteriores Proyectos de Unificación.

Para Vítolo, algunas complicaciones que se pueden apreciar desde un principio son la falta de regulación específica y la pretensa remisión tácita a las reglas generales. No hay regulación específica en cuanto a las sociedades unipersonales.

Sin embargo, indicó que la existencia de sociedades unipersonales dará lugar a distintas situaciones que requerirán tratamiento y respecto de las cuáles habrá un vacío legal.

Para Salvochea esta incorporación es positiva ya que responde a la tendencia universalmente aceptada en el derecho comparado, y pedida unánimemente por la doctrina.

“Elige la figura de la "sociedad unipersonal" por sobre la de la "empresa unipersonal de responsabilidad limitada", rechazando modelos como el chileno”, explicó el abogado.

“Estoy de acuerdo también con esta posición porque la sociedad me parece un mecanismo más adecuado para los negocios. Además, así se permite más fácilmente la posibilidad de ingreso futuro de otros socios, o -al revés- el pasaje de una sociedad de múltiples partes a una unipersonal”, concluyó Salvochea.

Vítolo explicó que el debate sobre las sociedades unipersonales tuvo mucho que ver con la situación de las empresas extranjeras que constituían sociedades subsidiarias -controladas, virtualmente, en un 100%; aunque con un socio minoritario simbólico para dar cumplimiento a la pluralidad de socios requerida por ley- en el país como vehículos de inversión.

Con respecto a estas sociedades, es comprensible que se habilite que sus subsidiarias sean sociedades unipersonales.

Sin perjuicio de ello, la especialista indicó que no se debe olvidar que la nueva redacción habilita a que los empresarios puedan limitar su responsabilidad a través de la forma societaria. Para estos casos, no hay regulación y, menos aún, control.

A priori, cabe formularse varias preguntas que aún no hallan respuestas, como por ejemplo, las siguientes: ¿cuántas sociedades unipersonales puede formar una persona física? ¿Cuántas sociedades unipersonales puede constituir una sociedad jurídica? Las sociedades unipersonales, ¿pueden participar de otras sociedades unipersonales? Si éste fuera el caso, ¿en qué grado?

Para el caso de una reforma de este tipo, sostuvo Vítolo, hubiera sido necesario prever distintas reglas impuestas por el mismo instituto y la realidad que traerá aparejada, tales como que las sociedades deban constituirse exclusivamente por instrumento público; que éstas no puedan ser socias de otra sociedad unipersonal; limitar la posibilidad de que las personas físicas y sociedades -que no sean unipersonales- puedan constituir sociedades unipersonales a un número determinado; que el capital de las sociedades unipersonales deba integrarse totalmente (ya sea al momento de su constitución o a raíz de un aumento); que deban contar con sindicatura; por ejemplo.

“Es recomendable que en el caso de las sociedades unipersonales se diferencie la generalidad de aquéllas que, en realidad, son vehículos de inversión de empresas o grupos empresarios; siendo éstas últimas un instrumento de inversión, y no un mero instrumento delimitación de responsabilidad”, agregó Vítolo.

Contratos de Consumo

La norma recepta los “contratos de consumo”y dice que los mismos serán los celebrados entre un consumidor o usuario final con una persona física o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social, siempre que no tenga vínculo con su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional.

“El Anteproyecto conserva la vigencia de la Ley de Defensa del Consumidor Nº24.240, y establece el principio de “norma más favorable” en cuanto a la convivencia de ambas”, indicó el socio de Salvochea Abogados.

En este punto, agregó Salvochea, el proyecto también incorpora algunos cambios que buscan receptar los problemas surgidos de la informática y el uso de otros medios electrónicos.

Así, por ejemplo define el artículo 1105: los “Contratos celebrados a distancia”, como aquellos “concluidos entre un proveedor y un consumidor con el uso exclusivo de medios de comunicación a distancia, entendiéndose por tales los que pueden ser utilizados sin la presencia física simultánea de las partes contratantes. En especial, se consideran los medios postales, electrónicos, telecomunicaciones, así como servicios de radio, televisión o prensa”.

También habla de la “utilización de medios electrónicos”, estableciendo que en los casos en que se requiera “medio escrito”, se debe considerar satisfecho si el contrato contiene un soporte electrónico u otra tecnología similar.

Además, explicó el abogado, las “ofertas por medios electrónicos”  se consideran vigentes durante el período que fije el oferente o, en su defecto, durante todo el tiempo que permanezcan accesibles al destinatario.

Por otro lado, Salvochea sostuvo que se resuelve el problema del “lugar de cumplimiento”, fijando el mismo para los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales, a distancia, y con utilización de medios electrónicos o similares, en el que el consumidor recibió o debió recibir la prestación.