Por José Luis Moiraghi
Mereles & Moiraghi Abogados

En la actualidad se observan modalidades contractuales diversas que vinculan a los profesionales del derecho con grandes empresas. Se aprecian dos caminos jurídicos opuestos entre sí al momento de efectuar la contratación de los abogados para ser insertados en la organización empresarial: la locación de servicios de naturaleza civil y el contrato de trabajo estipulado en la Ley 20.744 y modificatorias.

Los inconvenientes saltan a la vista cuando deben ser encasillados en alguna de las dos posturas que admite el sistema legal vigente, y en consecuencia, dar a cada parte del sinalagma lo debido. Hallar una solución a este cuestionamiento no es siempre tarea sencilla, teniendo en cuenta que las fronteras de la dependencia no se manifiestan en todos los casos de forma clara y tajante. En muchas ocasiones los límites para determinar un contrato de trabajo o una locación de servicios se encuentran arto confusos, vale decir, los elementos particulares de la dependencia emergen de formas desacostumbradas y excepcionales (subordinación económica, técnica y jurídica) volviéndose tedioso encuadrar una relación jurídica en los niveles del trabajador autónomo o del dependiente.

El estudio pormenorizado emprendido parte del segmento de abogados vinculados con empresas de envergadura sean estas corporaciones dedicadas a la ventas de insumos y electrodomésticos, instituciones bancarias, entidades financieras, obras sociales y prepagas, entes privados y estaduales con o sin fines de lucro, centros de salud públicos y privados, entre otros más.

Es así que se considera imperioso iniciar un estudio pormenorizado desde nuevas perspectivas revestidas de dimensiones conceptuales modernas y alejadas de la idea clásica que viene dominando el sistema actual argentino y mundial donde décadas atrás era abarcativo, pero que el transcurso del tiempo y la incorporación de nuevos elementos obligan a un nuevo replanteo, atento el sin parar evolutivo de esta rama del derecho aggiornada por la globalización y la tecnología imperante en las relaciones laborales nacionales e internacionales.

Inserción del abogado en grandes empresas: sus cuestionamientos.

La problemática se origina en las observaciones efectuadas en los modos y mecanismos en que los profesionales del derecho se vinculan con grandes empresas nacionales e internacionales surgiendo los interrogantes acerca de la esencia que le corresponde a este tipo de vínculo particular. Existen un sinnúmero de entidades crediticias en el país que tercerizan su área legal mediante la contratación de uno o más estudios jurídicos por provincia, a fin de canalizar a través de ellos, las actividades extrajudiciales como las ejecuciones emergentes del derecho cartular, pasando por la variada gama de gestiones administrativas en función de las leyes provinciales, ordenanzas municipales, gestiones ante los entes de defensa de los derechos del consumidor, entre muchos más. Este cuadro, en lo pertinente, es aplicable a las diferentes instituciones ya mencionadas con los retoques del caso, pero que de una u otra forma, van por carriles similares en lo atinente a las normas que se encuentran en pugna.

Al momento de estudiar las formas utilizadas por las partes surgen sin más las normas de neto corte civil, vale decir, las contempladas en el Art. 1493 y sigts. Cód. Civ. como las que estipulan la representación y el mandato. Paralelamente, este conjunto de normas es confrontado con el contrato de trabajo clásico regulado en la Ley 20.744 donde surgen muchas incógnitas difíciles de atemperar, pero que se vienen manifestando en el mercado transaccional actual en una búsqueda continua enmarcados con el principio de la primacía de la realidad.

Emergen de este modo innumerables variantes de la relación de dependencia, sus zonas grises y las diferenciaciones con el trabajador independiente. El quid de cuestión radicará en indagar la naturaleza jurídica que ostenta un apoderado legal de estas firmas comerciales, sin ignorar los diferentes peldaños por los que atraviesan como las particularidades que rodean a estos vínculos contractuales. Con este panorama habrá que determinar si el abogado concentra los condicionamientos exigidos por el ordenamiento laboral para exigir su tutela o, por el contrario, permanecer distante de su proteccionismo y en manos de las facultades otorgadas por la autonomía de la voluntad.

Si el parámetro a tener en cuenta para dar o no protección a un determinado trabajador es la hiposuficiencia que cuenta al momento de transar las condiciones de trabajo, puede afirmarse que los abogados insertos en las grandes organizaciones bajo formas civiles  no siempre se encuentran en un peldaño superior apto como para contar con la suficiente voluntad, libre de todo vicio, para poder discutir en condiciones de igualdad negocial las pautas que regirán el contrato.

Se estima escueto el pensamiento que afirma limitar a dos figuras antagónicas el amplio espectro de las relaciones laborales cuya mutación viene en franco aumento conforme las innovadoras necesidades empresariales que exigen nuevas formas y la eliminación del binomio clásico autónomo - dependiente que sirvió en la historia. La realidad demuestra una imposibilidad de mantener indemnes estas dos tipologías que ignoran nuevos factores, como la tecnología y la globalización, que vuelven imposible materialmente un encasillamiento en uno u otro carril, sin entrar en sendos planteamientos valorativos sobre la repercusión que arrojará al mercado laboral.

La actualidad demuestra la escasa abarcatividad del sistema vigente forzando serios replanteamientos sobre las modalidades contractuales a partir del alejamiento de las nociones que dominaron el derecho laboral décadas atrás donde se presentaban dos polos diferenciables entre sí: empresario - obrero. Europa supo percibir este cuadro plasmándolo legislativamente para estas situaciones que están revestidas por características de ambos institutos, donde los puntos inflexibles ya no tienen cabida, y no necesariamente con una finalidad fraudulenta como muchos intentan pregonar ignorando los cambios vertiginosos que ocurren en este siglo. Así floreció la parasubordinación, el TRADE del derecho español por Ley 20/2007, los trabajadores semi dependientes en Alemania e Italia y la flexiguridad danesa.

En este andarivel se impone una mutación progresiva en la forma de percibir algunos vínculos contractuales en aras a conseguir una armonización estructural acorde a los tiempos que corren, desde la firma del contrato que une a un abogado con la empresa, hasta resolución y los daños emergentes que la conducta rupturista podría engendrar a las partes.

BINOMIO CLÁSICO: CAMBIOS Y PERSPECTIVAS.

La jurisprudencia argentina demuestra puntos encontrados y deja entrever la falta de abarcatividad normativa a partir del forzamiento continuo que deben hacer de las normas a fin de lograr una interpretación armónica en los casos que se plantean. El Poder Judicial viene encontrándose en una encrucijada debiendo restablecer la balanza con la mayor ecuanimidad posible, distinguiéndose numerosos precedentes que vienen en aumento donde la decisión de aplicar o no, el conjunto de normas emergentes de la LCT, cada vez se vuelve más engorroso y complejo por la falta de claridad en los límites de la dependencia. Actualmente esas fronteras se van ampliando hacia terrenos desconocidos  y el dar a cada uno lo que le corresponde conforme a derecho, convierte a la labor judicial en una odisea. Ello, en función del análisis y ponderación que debe realizarse en orden a los elementos de la dependencia para en un momento posterior, dar mayor preeminencia a uno que a otro fallando en consecuencia, a favor de uno de los dos polos que conforman el binomio clásico.

Jurisprudencialmente se sostuvo que el contrato de locación de servicios perdió vigencia temporalmente hablando ya que las normas que lo regulan se volvieron obsoletas por el transcurso del tiempo disipando los motivos que llevaron a su creación (1), como también que, al analizar los elementos tipificantes de la relación de dependencia no requiere una suma matemática de ellos para determinar la naturaleza jurídica del vínculo puesto en crisis. Cuando se está frente a un letrado y que por su profesionalidad ostenta cierta independencia técnica pero que, en el caso de marras, no gozaba de poder de decisión alguno siendo estas adoptadas por el Directorio del Hospital debe concluirse sin más que esa profesionalidad no es suficiente para desvirtuar y negar la relación de dependencia (2).

En concordancia, se han ponderado los ocho años de relación laboral que el abogado mantuvo con el Banco de la Nación Argentina bajo la figura incorrecta de locación de servicios que, mediante pruebas fehacientes se vislumbraba, una clara sujeción a las directrices emitidas por los órganos superiores de la entidad demandada (3). Asimismo se determinó las implicancias que debe dársele al principio de la primacía de la realidad cuando deben ser analizadas las cláusulas contractuales toda vez que ellas tendrán plena validez condicional mientras no se presenten dos hechos: una violación a las normas de la LCT, donde se tornaría aplicable su art. 13 (4), como también cuando hay una marcada posición dominante del empleador.

Preliminarmente pueden extraerse algunas conclusiones parciales no taxativas:

a) El reemplazo del contrato de locación de servicios por el contrato de trabajo regulado en la LCT(5).

b) La contratación de profesionales no autoriza a sostener la existencia de una imposibilidad de ser encausada en el marco de una relación de trabajo subordinada. 

c) La flexibilidad horaria cumplida por el profesional, la situación impositiva ante los organismos recaudadores y la variada amplitud de órdenes emitidas por órganos jerárquicos superiores, son algunos de los indicios a tener en cuenta cuando deba analizarse la esencia autónoma o independiente del profesional.

d) La importancia en ascenso que se otorga al Principio de la Primacía de la Realidad.

La sujeción económica impuesta a todos los profesionales proviene desde fines del siglo XX y en mayor medida hoy, lo padecen los autónomos formales a partir de la utilización y aprovechamiento de la dependencia técnica atenuada con la que cuentan, desde la teoría naturalmente, por la calidad de profesional.

Las facultades emergentes del Título II Capítulo VII de la LCT en principio están orientadas a los trabajadores que se hallan en una relación de trabajo de tipo tradicional; modernamente se observan que esas mismas pautas son direccionadas también, con mayor o menor intensidad, a un segmento de relativa importancia que décadas atrás no eran sus destinatarios.

Debe diferenciarse la repercusión que acarrea al profesional ignorar cierta pauta fijada cuando el emisario es una gran empresa, a cuando el origen de la orden deviene de un cliente individual. Surge palpable una desavenencia: el factor económico en juego y la omnipotencia empresarial; los beneficios y perjuicios que diferirán de la negación a cumplir cierta pauta  saltan a la vista debiendo el profesional, tal vez, despedirse del volumen extraordinario de causas que acostumbraba a llevar a partir de una pseudo - tercerización del área legal de su contratante. 

No se aspira a la eliminación de los controles y directrices emitidas, sino solamente cuantificar la proporcionalidad entre las acuñadas por un cliente individual y otro colectivo lo cual, desembocará en la importancia superlativa que ostenta un elemento de la dependencia: la subordinación económica.

Estos retos ya fueron observados por Livellara (6) al sostener que en los últimos años se retomó la premisa de que el contrato de trabajo debía ser reemplazado por nuevas figuras que recepten cabalmente la diversificación reinante planteada entre trabajadores y empresas. Los autores intentan encontrar una solución dentro de las órbitas del derecho del trabajo; otros, acuden a figuras ajenas no laborales poniendo en evidencia la tendencia que polemiza al concepto de “subordinación” entendido como módulo exclusivo para la aplicación de legislación del trabajo, para dar entrada a diversos matices que revisten la subordinación y luego de la graduación de ella, crear regulaciones protectoras adecuadas a las carencias que ostenten los fragmentos estudiados.

Estas tendencias impuestas en la actualidad requieren un ajuste profundo en la dinámica laboral partiendo de nuevas estructuras y principios, utilizando nuevos presupuestos y  percibiendo a la dependencia, al trabajador y empleador, desde nuevos enfoques logrando en estos carriles, un replanteo pormenorizado de las debilidades y fortalezas que le asisten a cada una de las partes para dar la tutela que el caso requiera y en la intensidad justa a cada una de las partes.

LA TECNOLOGÍA Y SUS PROYECCIONES.

La incursión de la informática, la tecnología y las comunicaciones  obligan a un aggiornamento legislativo tendiente a lograr mayor afinidad entre los sucesos que unen a las personas con la automatización y la variada gama de programas y aplicaciones de control que repercuten directamente con los nuevos modos de trabajar.

Así se observan los sistemas informáticos que poseen las corporaciones facilitándoles la organización y control de sus dependientes y todas y cada una de las facetas productivas de la empresa, sean a través de programas creados específicamente o mediante sistemas on line de la mano de un navegador y previo ingreso del nombre de usuario y contraseña. Ejemplificativamente pueden mencionarse los utilizados por los estudios jurídicos que se desenvuelven con obras sociales o entidades crediticias para el recupero de créditos y/o aportes en concepto de cargas sociales retenidas por las patronales.

Concordamos con Alejandro Perugini (7) en la descripción que efectúa del teletrabajo y las notas típicas que determinan la presunción de una relación de trabajo; a saber:

a). Quien ejecuta tareas se encuentra sujeto a la monitorización y órdenes impartidas por el empleador a través de sistemas virtuales.

b). La determinación de quien ostenta la facultad de elección y sustitución del software organizacional.

c). La determinación de la propiedad del software; vale decir, si el utilizado por el teletrabajador fue diseñado por él se presenciará una relación de tipo autónoma pero si fue proporcionado por quien requiere la prestación de tareas, habrá una presunción de existencia de relación de trabajo.

d). El control paralelo al desarrollo de las actividades laborales y posterior a su conclusión a través del software creado.

Se concuerda plenamente con la tesitura de Alimenti (8) al sostener que se percibe una desincronización y una descentralización en los nódulos tradicionales del binomio con cambios que repercuten hasta en los modos de ejercer el control que la ley les concede a los empleadores, los cuales, históricamente, se efectivizaron dentro de la empresa y que en la actualidad con el surgimiento de los programas de monitorización esas facultades legales pueden ser materializadas desde una perspectiva moderna, virtual.

Los mecanismos de supervisión  empresaria fueron modificados a partir del cambio en lo debe interpretarse al centro de imputación obligacional; el poder disciplinario se separa del lenguaje y del contacto personal, ya no se requiere un reloj que marque entradas y salidas ni sistemas de vigilancia que graban los movimientos del sector trabajador como ocurrieron en nuestra historia de corto plazo (9), para dar lugar a una cosmovisión de avanzada que sepa interpretar el desuso de concepciones clásicas abriendo camino a un nuevo modo de ver a la empresa del siglo XXI (10).

INFLUJOS CIVILES EN EL DERECHO DEL TRABAJO.

Observando los cuerpos reglamentarios de los ámbitos civiles y laborales, se perciben diferencias en la que el primero otorga más relevancia a la autonomía de la voluntad que en la segunda, pero a pesar de ello no desconoce el derecho civil institutos como el abuso del derecho y la lesión subjetiva para paliar la insuficiencia negocial que podría pesar sobre uno de los co-cocontrates.

La intención no va dirigida a una eliminación de la Locación de Servicios; a su vez hay una realidad: el abogado, médico, obrero o personal de limpieza poseen finalidades equivalentes, esto es, recibir una contraprestación económica por poner su fuerza de trabajo sea material o intelectual, a disposición de otro. Hasta aquí pareciera equitativo un replanteamiento tendiente a eliminar la falaz convicción de creer que un sujeto por revestir profesionalidad de índole universitaria no puede jamás ser sujeto de presiones en la formación de su autonomía de la voluntad.

Evidentemente la asimetría se esparce a muchos vínculos de trabajos personales, admitiéndose por ello, que si en los planos del trabajo personal se acrecienta e instala progresivamente la desigualdad, debe surgir imperativamente el deber de ampliar correlativamente el conjunto de instrumentos técnicos y adicionar la protección que sea necesaria, para dotarlo de soluciones apropiadas(11). Ésta postura impera en la literatura europea, aspirándose a un alejamiento parcial de la noción tradicional del concepto de dependencia, donde se postulan voces que exigen construcciones jurídicas técnicas que vayan paralelas a las tradicionales que incorporen indicadores de tipo económico para un reconocimiento más cabal de los vínculos dependiente extendiéndose en consecuencia, las normas garantistas a los trabajadores semidependientes.

Candal (12) explícita una tesitura observa en el ámbito de la medicina que luce adaptable a las ciencias jurídicas:

"...entre nosotros, basta referirse a la gran variedad de matices que ha marcado la jurisprudencia en el supuesto de los profesionales médicos, en donde un pormenorizado estudio ha clasificado las distintas situaciones en seis categorías que van desde el reconocimiento de la relación de dependencia a la inexistencia de dicho vínculo. Del total de fallos analizados, un 29,7% se ubica en el extremo que reconoce el vínculo y un 27,1% en sus antípodas. Mientras las cuatro categorías intermedias se ubican en la frontera entre la dependencia y la autonomía, presentándose pautas correspondientes de uno y otro régimen...".

REFLEXIONES FINALES.

Puede concluirse que el cuadro fáctico que viene desarrollándose cuenta con dos particularidades que se presentan conjuntamente: civiles y laborales. Requiere en consecuencia, la creación de un instituto sui generis que regule esta dualidad mediante la inclusión de las normas garantistas tradicionales del Derecho del Trabajo por la existencia de un vínculo jurídico asimétrico, y de prescripciones indemnizatorias propias del Derecho de Daños tendientes a reparar conductas resolutorias sean estas ilegítimas o no, y provenientes de cualquiera de las partes.

El mercado del trabajo por estos días transita por caminos innovadores a partir de los cambios de envergadura impuestos por las corporaciones que buscan la modernización y adaptabilidad de las formas contractuales imperantes, en aras a la obtención de mayores réditos económicos y organizativos, con lo cual, carece de vigencia la idea imperante hasta hace poco tiempo en que se consideraba que todo mecanismo empresarial que se alejaba de la zona de la dependencia lo era con finalidades fraudulentas. En la actualidad, el distanciamiento a la Ley Laboral continúa siendo un mecanismo de evasión pero no la única finalidad tenida en miras por el sector corporativo. Del análisis efectuado hasta aquí, se impone la idea de que en mayor medida, gran cantidad de esos casos de evasión conforme los parámetros explicitados, no llevan indefectiblemente ínsito ánimos fraudulentos sino más bien, se encuentran guiados por el ímpetu que domina el mercado y que conmina a una actualización legislativa acorde a los tiempos que corren.

Los institutos laborales y los civiles como el mandato y la locación de servicios, desembocan conjuntamente en otro formado por las particularidades de cada uno, naciendo así una nueva institución revestida con elementos de ambas otorgando mayor movilidad y practicidad a los servicios profesionales en la era de la globalización de servicios profesionales.

En los primeros institutos surgen palmarios una relación de trabajo por el vínculo de dependencia a partir de la subordinación materializada entre las dos partes: empleador - trabajador. En la faceta civil surge la autonomía de la voluntad con la amplitud descripta que debe ser interpretada en armonía con la Supremacía Constitucional a favor de la parte debilitada contractualmente (profesional) otorgando protección a la emisión del consentimiento en los casos en que no necesariamente se encontrará viciada la voluntad, sino tan sólo se efectiviza un debilitamiento directo o indirecto, engendrado por la asimetría económica que recubre a uno de los co-cocontrantes esté o no presente, la profesionalidad como factor de determinación.

La figura Sui Generis aquí propuesta se integra por la adición de los principios propios del Contrato de Trabajo y de los concernientes a las reglas emergentes del Código de Vélez Sarsfield. En consecuencia, se identifican formalidades típicas de un contrato civil pero revestido materialmente de facultades de direccionamiento y control propias del contrato de trabajo, correspondiendo el fiel cumplimiento de las instrucciones dispensadas por el empresariado sin probabilidad alguna de ser estas desechadas o redirigidas, en función del conocimiento específico detentado por el receptor de la misma.

La incógnita a dilucidar queda encuadrada en comprender los fundamentos, si es que los hay, ante la presencia de extremos disímiles entre si y donde se vislumbran letrados en la órbita de la dependencia, y otros para tareas idénticas bajo la regulación civilista. Cuadra determinar para estos casos una contratación de tipo leonina puesto que de haber elección, ella saldría a la luz mediante elecciones más beneficiosas.

Resulta insoslayable una actualización integral del cuerpo normativo en lo atinente a las figuras puestas en crisis, sea mediante modificatorias en la LCT o a través de incorporaciones específicas en las legislación civil, cuando no, mediante la sanción de un estatuto especial con reglas generales sin una mayor especificación en función de la profesionalidad, con prescripciones que enmarquen las pautas a observar, desde el nacimiento hasta la resolución del vínculo.

Estas zonas grises exigen respuestas acordes al Principio de la Primacía de la Realidad, donde se vuelve imperioso e injusto sentenciar una relación jurídica mediante elección de una de las dos soluciones posicionadas en polos opuestos: profesional autónomo – profesional dependiente. Hacerlo llevaría consigo un desconocimiento falaz de la realidad social, pecando el Congreso Nacional de Inconstitucionalidad por Omisión y obligando por ello al Poder Judicial imponer normas ininteligibles y vetustas para ciertos cuadros que requieren prescripciones innovadoras, cuya causa fuente principal fue la tecnología y la globalización de los mercados, prácticamente inexistentes al momento del surgimiento de la LCT.

Propuestas pueden ser aquí expresadas pero se considera indispensable que ellas surjan del consenso de todos los sectores formadores de la voluntad laboral y no mediante imperio legal unilateral.

Estas modalidades variables prosperan raudamente propagándose mayor disparidad negocial lo que a su vez tiende a generar cierto caos normativo que se materializa en las inconsistentes sentencias judiciales cubiertas de legalidad, pero carentes de una ligazón sincronizada y ecuánime entre el hecho surgido del thema decidendum, y la norma a imponer frente a la inexistente posibilidad del juzgador de adaptar las prescripciones por la carencia de facultades legislativas debiendo ser aplicadas en su conjunto o desechadas en su totalidad.

Con esta última situación se engendra una disparidad más; se determina la existencia de un vínculo laboral otorgando protección, o se la desestima en función de la autodeterminación personal del contratante negándole el fuero laboral para derivarlo al civil con las implicancias que ello irroga.

Una potencial salida de escape es cubrir al marco normativo que rige estas relaciones jurídicas de una mayor racionalidad promoviendo un pensamiento dinámico y eliminando la concepción actual que interpreta a las leyes puestas en crisis como compartimentos incomunicados entre sí, que forzan un encuadramiento indefectible entre los polos de dos figuras antagónicas y excluyentes entre sí, siendo los jueces quienes deben destrabar la encrucijada y aplicar el binomio argentino propagando mayores desigualdades.

La única solución que se avizora es evitar todo tipo de confusión entre las cualidades y roles que asechan a cada co – contrante y en consecuencia, crear las herramientas indispensables para asegurar la equidad en el tránsito de las transformaciones que vienen desarrollándose, donde existe una bipolaridad, tesis y antítesis, debiendo resolverse con patrones superlativos de síntesis conforme tradiciones hegelianas.

(1) “Consentino, Marianela v. Buenos Aires Printing S.R.L s/despido” CNAT, sala 7ª, 31/3/2008.

(2) “Macaluse, Juan C. v. Sociedad Española de Beneficencia Hospital Español s/despido".

(3) "Sánchez, Edulfo S. v. Banco de la Nación Argentina s/despido", CNAT sala 3ª, 30/03/2007.

(4) "Sánchez, Claudio v. Arcos Dorados S.A", DT 1998-B-1475.

(5)"Cordero, Laura B. v. Obra Social de Actores". CNAT Sala 7ª, 26/05/2009.

(6) Livellara, Carlos A., "Las relaciones laborales en el inicio del siglo XXI".

(7) Perugini, Alejandro, "Relación de dependencia", cit., p. 231.

(8) Alimenti, Jorgelina, "La dependencia laboral. Evolución y actualidad. Fronteras y zonas grises. Notas tipificantes. Últimas definiciones de la OIT", ponencia presentada en el I Congreso Latinoamericano de Derecho Laboral, 14, 15 y 16/8/2003, Córdoba, Argentina, en AA.VV., "Libro de ponencias", Ed. Alveroni, Córdoba, 2004.

(9) ]Valiño, Osvaldo, "Impacto de las nuevas tecnologías en las condiciones de trabajo y empleo", DT 1987-B.

(10) Jarsum, Juan C., "El trabajo asalariado en el nuevo marco tecnológico. A propósito de la nueva ley 25877 de Reforma Laboral", DT 2004 (mayo), 622.

(11) Goldín, Adrián, "Conceptualización universal y construcciones locales sobre la idea del derecho del trabajo", DT 2010 (diciembre), 3171.

(12) Candal, Pablo, "El concepto de dependencia y la protección del trabajo en la era posindustrial", DT 2001-A-53.