¡¡No nos olvidemos de la insolvencia transfronteriza!!
Por Sebastián Borthwick
Richards, Cardinal, Tützer, Zabala & Zaefferer

La pandemia del Covid-19 está profundizando la crisis económica que había en nuestro país a principios de año, algo así como “agrandar el combo” de la crisis que ya había en Argentina a principios de 2020.

 

Desde el inicio prácticamente del ASPO (Aislamiento social preventivo y obligatorio) se alzaron las voces que clamaban por una regulación concursal de emergencia, similar a lo sucedido en la crisis del 2001/2002, que suspendiera pedidos de quiebra, ejecuciones, extendiera plazos en concursos preventivos en trámite, etc.

 

Se presentaron, aproximadamente, catorce (14) proyectos de ley en el Congreso de la Nación con normas de emergencia destinadas a modificar o ampliar lo previsto en la Ley de Concursos y Quiebras. El menú de soluciones de emergencia[1] es razonable atento el contexto totalmente extraordinario, sin embargo, hay un punto que no se está debatiendo y es algo que resulta menester modificar: el régimen de insolvencia transfronteriza.

 

Parecería que la modificación del régimen de insolvencia transfronteriza desborda la agenda política, sin embargo, el contexto de crisis internacional por la pandemia exige que esta temática esté presente en la discusión legislativa pues gran cantidad de empresas a lo largo y ancho de todo el mundo están y estarán buscando reorganizar sus pasivos, en conjunto con sociedades afiliadas y comprendiendo acreedores locales y extranjeros.

 

La insolvencia transfronteriza no alude solamente a la quiebra sino también a los procedimientos tendientes a liquidar o a reorganizar el patrimonio del deudor, y requiere la presencia de elementos extranjeros, como un patrimonio internacionalmente disperso o la existencia de acreedores locales y extranjeros.[2]

 

La insolvencia transfronteriza estaba tradicionalmente regulada bajo dos sistemas jurídicos: el territorial y el extraterritorial. En el sistema territorial la cesación de pagos determinada en un país implica la apertura de un proceso concursal en ese país, comprendiendo al patrimonio del deudor en ese territorio; mientras que en el sistema de la universalidad o extraterritorialidad, la declaración de quiebra del deudor en un Estado implica la quiebra en los demás Estados.

 

Prácticamente ningún país aplica un sistema u otro, sino que la evolución jurídica ha derivado en sistemas mixtos. Argentina, por ejemplo, tiene un sistema territorialista pero con elementos propios del sistema de la universalidad, ya que por un lado se establece que el concurso declarado en el extranjero no puede ser invocado contra los acreedores cuyos créditos deben ser pagados en el país para disputarles derechos que éstos pretenden sobre los bienes existentes en el territorio (criterio propio de la territorialidad de la quiebra), y por el otro, se permite abrir un concurso en la Argentina a consecuencia de una declaración concursal extranjera y se establece una disminución en el concurso argentino para el acreedor que hubiera percibido una parte de su crédito en el exterior (criterios propios de la extraterritorialidad).[3]

 

En el mundo, ya desde hace décadas se ha abierto una tendencia hacia la uniformidad de conceptos y regulaciones que ha dado lugar al nacimiento de nuevos marcos normativos. Así, se ha elaborado la Ley Modelo de UNCITRAL[4] sobre Insolvencia Transfronteriza, que ha sido adoptado por una gran cantidad de países[5], y el Reglamento 848/2015 de Procedimientos de Insolvencia aprobado por la Unión Europea (derogando el Reglamento Europeo de insolvencia 1346/2000).

 

Nuestra Ley de Concursos y Quiebras tiene un régimen de insolvencia transfronteriza antiguo, más dirigido a la quiebra que a una reorganización, que va a contramano de un mundo globalizado y no resuelve los principales problemas que presenta la insolvencia transnacional del mundo globalizado (información a acreedores -o a sus representantes- de las distintas jurisdicciones, competencia principal y accesoria de procesos concursales, coordinación y articulación de múltiples procesos, etc.).

 

El régimen de insolvencia transfronteriza de fuente interna está regulado en los arts. 2º inc. 2º y 4º de la LCQ[6], mientras que el régimen de insolvencia transfronteriza de fuente internacional reposa en Tratados Internacionales que tienen por lo menos ochenta (80) años, me refiero al Tratado de Montevideo de 1889 (ratificado por Perú, Bolivia, Colombia, Paraguay, Uruguay y Argentina) y al Tratado de Montevideo de 1940 (ratificado por Paraguay, Uruguay y Argentina). Brasil y Chile, nuestros mayores socios económicos de la región, no ratificaron dichos Tratados, con lo cual se aplicará la norma de fuente interna pertinente para regular el caso de insolvencia transnacional.

 

La regulación sobre insolvencia transfronteriza de Argentina brinda más dudas que certezas y es sin dudas, escasa, frente al sofisticado escenario actual. La LCQ no resuelve (i) problemas de competencia en caso de grupos internacionales, (ii) los efectos en Argentina de la apertura de un proceso de insolvencia en el extranjero, como la suspensión de acciones o medidas de agresión patrimonial, (iii) que ocurre frente a procedimientos de insolvencia en diferentes Estados, (iv) como es la cooperación judicial entre ambos juzgados, (v) como se articulan los procesos de insolvencia paralelos (hay uno principal y uno accesorio?), (v) con claridad el acceso a la justicia de un síndico o administrador designado en un procedimiento extranjero de insolvencia.

 

La Ley Modelo de UNCITRAL sobre Insolvencia Transfronteriza no se trata de una ley de fondo; se trata más bien de una ley de orden procesal, en la cual se establecen criterios de cooperación entre los juzgados, de validación de la actuación del juzgado del exterior respecto de los activos comunes, y también de validación de la actuación del síndico; así, estos actos pueden ser reconocidos por la jurisdicción local, y viceversa. Por otro lado, resulta un método muchísimo más avanzado, útil y eficaz que el régimen actual del art. 4º de la ley 24.522, que resulta totalmente ineficaz y contrario a todas las modernas normas de cooperación internacional.[7]

 

La adopción de la Ley Modelo de UNCITRAL[8] implicará acoger normas relativas a (1) el reconocimiento de un procedimiento de insolvencia extranjero y medidas otorgables, (2) el acceso de los representantes y acreedores extranjeros a los tribunales de nuestro país, (3) la cooperación con tribunales y representantes extranjeros y (4) la coordinación entre procedimientos de insolvencia paralelos.

 

La pandemia actual está arrastrando el mundo entero a una crisis económica sin precedentes y grandes grupos económicos con presencia en la región están siendo afectados. Recientemente tanto Avianca como Latam, dos de las más grandes aerolíneas de América, solicitaron la reorganización de su pasivo en Nueva York bajo el famoso Capítulo 11 del Código de Bancarrotas de Estados Unidos de América. En el caso de Avianca, el proceso de reorganización fue solicitado por treinta y nueve (39) sociedades constituidas en diversos países de América, mientras que en el caso de Latam, el concurso fue solicitado por veintinueve (29) sociedades constituidas en Chile, Perú, Colombia, Ecuador y Estados Unidos de América. En ningún caso se incluyo a la afiliada de Argentina en las reorganizaciones llevadas adelante en Nueva York. En el caso de Avianca, su filial argentina (AvianLineas Aéreas S.A.) ya está tramitando un concurso preventivo desde que decidió desinvertir en nuestro país, aunque si la LCQ siguiera la Ley Modelo de UNCITRAL, el juez argentino podría abrir un canal de comunicación con el tribunal de Nueva York y ambos tribunales (CABA – NY)coordinar el acceso a la información a los acreedores y representantes extranjeros (comités de acreedores) y las medidas judiciales destinadas a proteger el patrimonio del deudor. En el caso de LATAM, la filial Argentina podría haber solicitado también la reorganización en Nueva York bajo el citado Capítulo 11 y, si tuviéramos la Ley Modelo de UNCITRAL, y requerido en Argentina la apertura de un procedimiento de insolvencia accesorio, siendo el principal el de Nueva York, en cuyo caso el Juez argentino podría disponer, en un ejemplo, la suspensión de las acciones de contenido patrimonial y medidas cautelares, garantizando el acceso a la información y representación (con un eventual representante en el concurso de Nueva York) a los acreedores argentinos, colaborando así con la reorganización de pasivos llevada adelante en Nueva York.

 

Nuestro régimen de insolvencia transfronteriza debe ser revisado y actualizado para hacer frente al nuevo escenario económico y dar así soluciones concretas a procesos de insolvencia múltiples, sofisticados, sin desatender los variados intereses que confluyen en un proceso concursal.

 

Como expresa Rouillon, ninguna de las disposiciones de la Ley Modelo de UNCITRAL es contraria a nuestra Constitución Nacional, ni a los principios fundamentales del derecho argentino o a su orden público, ni a los verdaderos y principales intereses del país. Por el contrario, es conveniente para ellos y permitiría, de manera rápida y sencilla -pues el trabajo, en lo fundamental, ya está hecho- actualizar nuestras obsoletas reglas de Derecho Internacional Privado concursal, en línea con la más moderna tendencia universal. A la vez, y como beneficio no menor, daríamos una importante señal de previsibilidad y seguridad jurídica a la inversión foránea.[9]

 

 

RICHARDS CARDINAL TÜTZER ZABALA & ZAEFFERER S.C.
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Citas

[1] A continuación, agrupo resumidamente el contenido de los proyectos: (a) Simplificación del régimen de pequeños concursos, (b) Procedimiento de Reestructuración Empresaria Simplificada o de negociaciones colectivas de emergencia, (c) Proceso concursal especial para MiPyMES, consumidores, profesionales, empleados públicos y privados, (d) Eliminación del plazo de un (1) año de inhibición para un nuevo proceso concursal, (e) Posibilidad de readecuar una propuesta homologada en un proceso concursal existente, (f) Extensión del plazo de cumplimiento de las propuestas homologadas, (g) Suspensión de pedidos de quiebra y ejecuciones (de garantías reales, de pagarés de consumo), (h) Suspensión de subastas de inmuebles (indispensables para el proceso productivo, comercio o prestación de servicios, o en los que se encuentre la vivienda del deudor), (i) Suspensión de medidas cautelares contra bienes indispensables para continuar con el giro habitual del negocio, (j) Facilitación y concesión de preferencias del financiamiento al deudor concursado (o “DIP -Debtor In Possession- Financing”), (k) Reducción de la tasa de justicia, entre otros.
[2] Chomer, Hector – Frick, Pablo, “Concursos y Quiebras. Ley 24.522. Comentada, anotada y concordada” Tomo 1, Ed. Astrea, 2016, pág. 152.
[3] Araya, Tomas, “Cuestiones actuales sobre insolvencia transfronteriza”, LA LEY2005-B, 1174 - Derecho Comercial - Concursos y Quiebras - Doctrinas Esenciales Tomo I, 01/01/2008, 751, La Ley Online: AR/DOC/1865/2004.
[4] UNCITRAL (United Nations Commissionon International Trade Law) o CNUDMI (Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo Mercantil Internacional).
[5] En América por Estados Unidos, Colombia, Chile y México.
[6] Los cuales, resumidamente, disponen que:
- El deudor domiciliado en el extranjero es un sujeto concursable en Argentina, respecto de los bienes existentes en el país.
- La declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el país, a pedido del deudor o de un acreedor local (se entiende “acreedor local” aquel cuyo crédito debe hacerse efectivo en nuestro país).
- El concurso en el extranjero no puede ser invocado en Argentina para (a) disputarles derechos a los acreedores locales sobre los bienes existentes en Argentina ni (b) anular los actos celebrados en Argentina por el concursado.
- En caso de pluralidad de concursos, los acreedores del concurso extranjero se encuentran subordinados en el concurso en Argentina y sólo podrán cobrarse del saldo que hubiere en el concurso local, luego de pagados los créditos verificados en el concurso en nuestro país.
- La verificación de un acreedor extranjero (se entiende “acreedor extranjero” aquel cuyo crédito debe hacerse efectivo fuera de Argentina) en un concurso abierto en Argentina, está condicionada a que se demuestre que, recíprocamente, un acreedor local podría verificar y cobrar, en igualdad de condiciones, en un concurso abierto en el país del acreedor extranjero.
- Si un acreedor quirografario cobró en el exterior parte de su crédito al deudor se reducirá el dividendo concursal a percibir en Argentina, en la misma proporción al beneficio obtenido por ese acreedor en el exterior.
[7] Botteri (h.), José D. - Dasso (h), Ariel G., “El derecho concursal argentino y la pandemia de COVID-19: propuestas de mejora”, La Ley Online: AR/DOC/1234/2020.
[8] El texto se puede consultar siguiendo este vínculo: https://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/insolven/1997-Model-Law-Insol-2013-Guide-Enactment-s.pdf.
[9] Rouillón, Adolfo A. N., “Concursos con repercusión transnacional. La Ley Modelo de la CNUDMI (UNCITRAL) sobre Insolvencia Transfronteriza”, Acad. Nac. de Derecho 2000, 01/01/2000, 144, La Ley Online: AR/DOC/10319/2003

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