En una reciente Resolución dictada por el Juez de Concursos y Sociedades de la Ciudad de Córdoba,  Dr. Eduardo  Chiavassa, se aplicó el instituto conocido como “cramdown power” con un criterio destacablemente flexible, imponiendo el acuerdo preventivo propuesto por el concursado, en un Pequeño Concurso de una persona humana con sólo dos acreedores verificados.- Resulta novedosa y requiere interés la posición adoptada, a pesar de haberse dictado en un proceso con mínimo volumen económico-patrimonial, porque remueve obstáculos y “corrige” la rigidez legislativa que condenó a este instituto a un papel cuasi decorativo en la legislación concursal.-  Repasamos seguidamente el concepto de este instituto, y los presupuestos que el legislador estableció para su operatividad en el caso concreto.-

Podemos definir al  “Cramdown Power”  como  aquella facultad que el legislador le otorgó a los jueces, para “imponer el acuerdo a la totalidad de los acreedores, aun a los disidentes, aunque las mayorías no se hubieran logrado en todas las categorías”[1] Este instituto, con fuente en el  Bankruptcy Code norteamericano, encuentra su fundamento en la búsqueda de un mecanismo que le permita a la autoridad limitar el posible abuso de un acreedor que, por su posición dominante dentro de la masa de acreedores, y su  consiguiente negativa a acordar, genere la quiebra de una empresa y/o persona humana, como es el caso, económicamente viable. En nuestro país, este instituto fue incorporado por la Ley 25.589, sancionada en Mayo del año 2002 bajo la influencia y efectos de la gran crisis económico-financiera provocada por la salida abrupta y desordenada de la convertibilidad. 

Requisitos: Así las cosas, nuestro ordenamiento concursal expone en su Articulo 52 inc. b los siguientes requisitos para habilitar su  procedencia:

b) Si no se hubieran logrado las mayorías necesarias en todas las categorías, el juez puede homologar el acuerdo, e imponerlo a la totalidad de los acreedores quirografarios, siempre que resulte reunida la totalidad de los siguientes requisitos:

i) Aprobación por al menos una de las categorías de acreedores quirografarios;

ii) Conformidad de por lo menos las tres cuartas partes del capital quirografario;

iii) No discriminación en contra de la categoría o categorías disidentes. Entiéndese como discriminación el impedir que los acreedores comprendidos en dicha categoría o categorías disidentes puedan elegir —después de la imposición judicial del acuerdo— cualquiera de las propuestas, únicas o alternativas, acordadas con la categoría o categorías que las aprobaron expresamente. En defecto de elección expresa, los disidentes nunca recibirán un pago o un valor inferior al mejor que se hubiera acordado con la categoría o con cualquiera de las categorías que prestaron expresa conformidad a la propuesta;

iv) Que el pago resultante del acuerdo impuesto equivalga a un dividendo no menor al que obtendrían en la quiebra los acreedores disidentes.

 Como se aprecia  de su transcripción, la norma no derogó la regla general, en el sentido que son los acreedores quienes ejercen su derecho a voto determinando las mayorías, sino que fijó un caso de excepción bajo condiciones estrictas y acumulativas.- El tiempo ha demostrado que tal número de requisitos han tornado  casi inaplicable esta solución legal.

El primero de los requisitos para la aplicación del Cramdown Power (52 inc b) importa la “aprobación de por lo menos una de las categorías de acreedores quirografarios”. De aquí se desprende que para dar lugar a esta salida judicial, corresponde la categorización de acreedores, debiendo el juez considerar las propuestas que hayan recibido la conformidad los acreedores. Es válido suponer que para un concursado que prepara un eventual escenario para esta solución excepcional, es un requisito de fácil cumplimiento, sin embargo en el fallo que comentamos, ante la existencia de sólo dos acreedores y ambos del mismo carácter (financieros), no existió categorización, siendo éste el requisito que el sentenciante tuvo que omitir para imponer el acuerdo.-

El segundo de los presupuestos previstos legalmente es la “Conformidad de por lo menos las tres cuartas partes del capital quirografario”..- Desde su entrada en vigencia, la Doctrina mayoritaria viene sosteniendo que este requisito se constituye en una barrera que  torna casi impracticable la aplicación del cramdown power.- Exigencia excesiva que pudo, y debería ser suplida por la conformidad de los dos tercios que se impone para el caso de la propuesta única, considerada sobre la totalidad del capital quirografario.-

En tercer lugar tenemos la exigencia de “No discriminación en contra de la categoría o categorías disidentes”. Este requisito le otorga la posibilidad que los acreedores que no han conformado con la propuesta, puedan optar por  una de las propuestas aprobadas, sin embargo, si no ejercen esa opción,  esos acreedores no podrán  percibir menos que la mejor categoría que haya prestado la conformidad a la propuesta.

Por último, encontramos el cuarto requisito: “Que el pago resultante del acuerdo impuesto equivalga a un dividendo no menor al que obtendrían en la quiebra los acreedores disidentes.” Lo que se pretende con este es que, en forma previa a imponer forzosamente un acuerdo a una categoría disidente, el juez evalué, con los elementos que cuenta, si los acreedores percibirán en función del acuerdo que se les impone un pago de su crédito en mejores condiciones que las que podrían obtener de la liquidación de los bienes del deudor en una quiebra.

Es de destacar que, la aplicación del cramdown power, fue anteriormente solicitada y considerada en Córdoba, en el Concurso Preventivo del ex Banco Suquía S.A., desestimándose  en aquel proceso su aplicación.- En esa oportunidad se consideró: “no debe olvidarse que la regla general establece que son los acreedores quienes ejerciendo su derecho a voto, y de acuerdo al sistema de mayorías establecido por el ordenamiento concursal, determinan la suerte del concurso, resultando así que la atribución judicial de imponer el acuerdo es de carácter excepcional. Es así que los requisitos exigidos para su procedencia resultan ser de riguroso cumplimiento y de interpretación restrictiva. La finalidad legal no es alterar el régimen de gestación del concordato por la vía de sustituir la voluntad de los acreedores por la voluntad del juez, sino evitar que mediante el ejercicio abusivo de sus derechos, ciertos acreedores frustren el acuerdo”.- Así fue que se rechazó el planteo en especial por no verificarse el requisito de haber alcanzado conformidades del 75% de los créditos verificados[2].-

La Resolución objeto de este comentario[3]

El reciente caso que comentamos, se trató del pequeño concurso preventivo de Christian Esteban Peralta, con sólo dos acreedores, ambos financieros. Habiendo el Concursado formulado una propuesta única que consistió en el pago del 100% del capital con un interés del 38% anual, en 48 cuotas mensuales, venciendo la primera a los 6 meses de encontrarse firme la homologación del acuerdo.

 El análisis y consiguiente decisión del Juez se puede compendiar en la siguiente cita: .  “Ingresando al análisis de la ocurrencia de los requisitos previstos en el art. 52 inc. 2 b en los presentes, los trataré en orden e individualmente. i) Categorización de acreedores: en relación con este requisito, si bien el concursada ha categorizado a sus acreedores en una sola categoría y les ha hecho una única propuesta, ello resulta entendible, toda vez que sólo tiene dos acreedores (ambos quirografarios) y ambos financieros. En cuanto a la propuesta de acuerdo preventivo, no es menor la consideración que el concursado ofrece a sus acreedores el pago total de la deuda con un interés calculado al 38% anual. Es entonces que, el cumplimiento de este requisito, en el análisis integral de la cuestión no tiene la relevancia determinante que, para el caso, podemos obviarlo. ii) Aprobación por al menos una categoría de acreedores y tres cuartas partes del capital quirografario (inc. ii y iii art. 52 inc. 2 b ley 24.522), en este sentido ha prestado conformidad, uno de los dos acreedores, el Banco de la Provincia de Córdoba, titular de más del 90% (94%) del pasivo concursal. iii) No discriminación de los acreedores disidentes. En este punto, la ley define qué debe entenderse como discriminación. Así, en este caso, el acreedor disidente puede elegir entre las distintas propuestas de acuerdo (lo que no ocurre en los presentes que hay una única propuesta) y en caso de no uso de la opción de elegir, no reciban un pago menor al mejor de los acordados. Que tal circunstancia no ocurre en los presentes toda vez que la propuesta incluye el pago total del 100% del capital con un interés del 38% anual. Que la propuesta de acuerdo preventivo, en este sentido sólo importa una prórroga en el plazo de pago, en 48 cuotas mensuales, venciendo la primera a los 6 meses de encontrarse firme la presente resolución. iv) Por último, y no por ello menos importante, la ley establece que en ningún caso el dividendo que reciban puede ser inferior al que recibirían en un supuesto de quiebra indirecta. Este recaudo entiendo que debe reinterpretarse, pues como hemos destacado, se trata de un concurso de una persona humana cuyo único ingreso de fondos a su patrimonio lo constituyen los haberes mensuales que percibe por su trabajo en relación de dependencia. La experiencia demuestra que la quiebra de estos sujetos desencadena una clausura por falta de activo, toda vez que la retención de la porción embargable del sueldo por el período de inhabilitación –1 año calendario- no alcanza para afrontar los gastos del proceso. Es por ello que, los acreedores concurrentes, probablemente no obtengan dividendo alguno en un supuesto como el de marras”. La resolución del caso: imposición del acuerdo. Entonces, el suscripto considera que la mejor decisión en este momento procesal es la homologación del acuerdo propuesto por el Sr. Christian Esteban Peralta a sus acreedores quirografarios, tomando en consideración para ello que la teleología del art. 52 inc. 2° b) ley 24.522 es la evitar el mal mayor que implica la declaración falencial ante la inexistencia de las mayorías legales. Como puede apreciarse, en el caso, la solución que se propone y que ha contado con la aquiescencia del principal acreedor de la causa, es la que menos daño provoca tanto al deudor como a los acreedores. Al primero, pues en función de su idea de cumplimiento, va a honrar las obligaciones oportunamente pactadas, pero de una manera diferente y evitará –por consiguiente- la quiebra, con las consecuencias negativas que desde el punto de vista jurídico, económico y social ello le puede acarrear. Con relación a los segundos, la eventual declaración de quiebra los pospondría de manera definitiva y, seguramente, nada podrían cobrar en la quiebra de esta persona humana”.

En el caso que nos ocupa, sólo dos acreedores financieros tenían en su mano la suerte del Concurso, y de los dos, uno de ellos con sólo un 6% del pasivo total no prestó su conformidad.- Le cabe a éste el rótulo de “hostil”? A la luz de una propuesta de pago del total del crédito verificado en un plazo de 48 meses y seis de gracia, con una tasa de 38% anual, si le cabe.

Por ello Insisto en lo novedoso de la solución, en la medida que privilegia el beneficio económico a los acreedores y personal al concursado.-

Es destacable la posición adoptada, en cuanto se aparta de la taxatividad de la norma, explorando una solución distinta a la declaración de falencia,  en el entendimiento de que la quiebra indirecta importará una pérdida  para el deudor y los acreedores, ya que bajo ninguna circunstancia declarada la falencia,  podrían éstos   percibir el reintegro de sus créditos en las condiciones ofrecidas en el acuerdo.-

Si bien el  espíritu de aquella reforma que introdujo el instituto, y en general la  LCQ tiene por sujeto a “la empresa”, la realidad que hoy campea, al menos en el fuero de Córdoba, es de predominancia absoluta de procesos personales derivados del fenómeno que denomina “sobreendeudamiento de los consumidores”, como la propia sentencia lo menciona citando a la Doctrina.- Por ello estimo destacable la aplicación responsable de esta solución homologatoria, evitando múltiples caídas de particulares en estado de quiebra, en especial los casos en que existe razonabilidad en la propuesta y se perciba un evidente beneficio en el recupero de los acreedores.-

Con prudencia, sentido común, y sin olvidar la excepcionalidad prevista.