Análisis del Decreto 299/2018

El Poder Ejecutivo dictó el Decreto 299/2018 (B.O. 13/04/2018), por el cual, se incluyó el “arbitraje con prórroga de jurisdicción como mecanismo de solución de controversias” para los contratos de PPP que resulten de la adjudicación de mejora de corredores viales nacionales, cuya licitación fue convocada el 26 de enero pasado.

Esta inclusión permitirá que en caso de que el adjudicatario tenga accionistas extranjeros, pueda concurrir a “tribunales arbitrales extranjeros con sede en un Estado que sea parte en la Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Nueva York, 1958)”, si fuese necesario.

Sin perjuicio de lo anterior, en este cuerpo normativo se aclara que “la prórroga de jurisdicción” a favor de tribunales arbitrales extranjeros, “no implicará renuncia a la inmunidad de ejecución por la República Argentina” con relación a la ejecución de los bienes que se detallan en el art. 2° del Decreto.

Según surge de los considerandos del decreto, la medida se tomó para la licitación del proyecto Red de Autopistas y Rutas Seguras PPP; y para los corredores viales A, B, C E, F y Sur.

Al respecto, cabe señalar que lo establecido en este decreto respecto del arbitraje sigue lo previsto por el art. 25, segundo párrafo, de la Ley 27.328 de Contratos de Participación Público Privada, el cual dispone que “Para todas las controversias que eventualmente pudiesen surgir con motivo de la ejecución, aplicación y/o interpretación de los contratos celebrados bajo el régimen dispuesto por la presente ley, los pliegos de bases y condiciones y la documentación contractual correspondiente podrán determinar la posibilidad de establecer mecanismos de avenimiento y/o arbitraje” y, agrega que “En caso de optarse por el arbitraje con prórroga de jurisdicción, éste deberá ser aprobado en forma expresa e indelegable por el Poder Ejecutivo nacional y comunicado al Honorable Congreso de la Nación”, requisito que se cumple mediante el art. 3° del decreto en estudio.

b. Análisis del Decreto 300/2018.

Mediante el Decreto 300/2018 (B.O. 13/04/2018) el PEN reguló dos cuestiones impositivas que, de no esclarecerse, parecían destinadas a encarecer las obras y que venían siendo reclamadas desde el sector privado: una relativa a la exención del IVA para los intereses y, la otra, vinculada con el impuesto a las ganancias.

Cabe mencionar que el esquema de PPP dispone la emisión por parte del Estado de Títulos de Pagos por Inversión (TPI) nominados en dólares, y que se paga en diez partes iguales cada tres meses según los avances de obra que se vayan constatando. Esos pagos se sustentarán en un Fideicomiso que obtendrá fondos de la tasa sobre el gasoil destinados al Sistema Vial Integrado.

La norma dispone que los contratistas puedan transferir esos títulos para hacerse de fondos.

En ese sentido, los TPI tienen un componente de capital que básicamente es el valor de la obra y otra parte importante dada por un componente de interés por la financiación de la obra a largo plazo.

En este orden de ideas, a través del Decreto 300/2018, dictado como decreto autónomo y reglamentario, se dispone que en el caso de ese interés se le dará el mismo tratamiento que a una Obligación Negociable (ON) con oferta pública que tienen su rendimiento exento del IVA.

La norma dispone en su art. 1° “El componente de interés de los certificados, valores negociables de los certificados, títulos valores, actas o instrumentos de reconocimiento de la inversión o prestación a cargo del contratista PPP, que emita el Fideicomiso Individual PPP que se constituya en virtud de lo previsto en el artículo 60 de la Ley N° 27.431 para un proyecto de participación público privada en particular, tendrá en el Impuesto al Valor Agregado el tratamiento previsto en el artículo 74 de la Ley N° 27.431”.

En este sentido cabe recordar que el art. 60 de la ley 27431 prevé que:

“[…] En el marco de operaciones relativas a la ley 27.328, el Fideicomiso PPP y los Fideicomisos Individuales PPP estarán exentos de todos los impuestos, tasas y contribuciones nacionales existentes y a crearse en el futuro, incluyendo el Impuesto al Valor Agregado y el Impuesto sobre los Créditos y Débitos en Cuentas Bancarias y Otras Operatorias.

Se invita a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherir a la eximición de todos los tributos aplicables en sus jurisdicciones en iguales términos…”.

Mientras que, la ley 27431, en su art. 74 establece que:

“Las operaciones y prestaciones relativas a la emisión, suscripción, colocación, transferencia, compraventa, cambio, permuta, conversión, amortización, intereses, disposición, cancelaciones y demás resultados de los certificados, valores negociables, títulos valores -incluyendo los títulos valores fiduciarios PPP- o similares, actas o instrumentos de reconocimiento de la inversión o prestación a cargo del Contratista PPP, emitidos por el Fideicomiso PPP y los Fideicomisos Individuales PPP, tendrán el mismo tratamiento impositivo que las obligaciones negociables que cumplan con los requisitos del artículo 36 de la ley 23.576 y sus modificatorias, no resultando de aplicación, de corresponder, el artículo 21 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, texto ordenado en 1997 y sus modificaciones”.

Como puede observarse, se trata del artículo 74 de la ley de Presupuesto que refiere a la situación de los fondos de PPP, y que a su vez establece que el tratamiento impositivo será el mismo previsto en la Ley 23.576 de Obligaciones Negociables, en su artículo 36.

El mentado art. 36 de la ley 23576, por su parte, establece que:

“Serán objeto del tratamiento impositivo establecido a continuación de las obligaciones negociables previstas en la presente ley, siempre que se cumplan las siguientes condiciones y obligaciones:

1. Se trate de emisiones de obligaciones negociables que sean colocadas por oferta pública, contando para ello con la respectiva autorización de la Comisión Nacional de Valores.

2. La emisora garantice la aplicación de los fondos a obtener mediante la colocación de las obligaciones negociables, a inversiones en activos físicos situados en el país, integración de capital de trabajo en el país o refinanciación de pasivos, a la integración de aportes de capital en sociedades controladas o vinculadas a la sociedad emisora cuyo producido se aplique exclusivamente a los destinos antes especificados, según se haya establecido en la resolución que disponga la emisión, y dado a conocer al público inversor a través del prospecto.

3. La emisora deberá acreditar ante la Comisión Nacional de Valores, en el tiempo, forma y condiciones que ésta determine, que los fondos obtenidos fueron invertidos de acuerdo al plan aprobado.

4. El plazo mínimo de amortización total de las obligaciones no podrá ser inferior a dos (2) años. En el caso de emitirse con cláusula de amortización parcial deberán cumplirse las siguientes condiciones adicionales:

a) La primera amortización no se efectuará hasta transcurridos seis (6) meses ni podrá ser superior al veinticinco por ciento (25%) de la emisión;

b) La segunda amortización no se efectuará hasta transcurridos doce (12) meses ni podrá ser superior al veinticinco por ciento (25%) de la emisión;

c) El total a amortizar dentro de los primeros dieciocho (18) meses no podrá exceder del setenta y cinco por ciento (75%) del total de la emisión.

Los plazos mencionados en este inciso se contarán a partir de la fecha en que comience la colocación de las obligaciones negociables.

Cuando la emisora sea una entidad financiera regida por la ley 21526 y sus modificaciones, podrá destinar dichos fondos al otorgamiento de préstamos a los que los prestatarios deberán darle el destino a que se refiere el inciso 2) del párrafo anterior, conforme las reglamentaciones que a ese efecto dicte el Banco Central de la República Argentina. En el mismo supuesto será la entidad financiera la que deberá acreditar el destino final de los fondos en la forma que determine la Comisión Nacional de Valores”.

(Artículo sustituido por art. 1º de la Ley Nº 23.962 B.O. 27/07/1988)

(Nota Infoleg: Por art. 79, segundo párrafo del Decreto N° 2284/1991 B.O. 1/11/1991 se dejan sin efecto las exigencias de plazos mínimos de amortización fijadas en el apartado 4 del Artículo 36 de la Ley Nº 23.576 (modificado por la Ley Nº 23.962), sin perjuicio de las facultades del BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA. El tratamiento previsto para las obligaciones negociables en los artículos 36 y 36 bis de la citada norma, considerando la modificación introducida por el decreto de referencia, será aplicable igualmente a los títulos públicos y a sus rentas. (Ultima parte del párrafo según texto del Decreto Nº 2424/91 B.O. 14/11/1991).

El tratamiento impositivo previsto para las obligaciones negociables que reúnan los requisitos del art. 36 de la ley 23.576 antes citado, se encuentra establecido en el art. 36 bis de dicha norma, el cual, estipula:

“El tratamiento impositivo a que se refiere el primer párrafo del artículo anterior será el siguiente:

1. Quedan exentas del impuesto al valor agregado, las operaciones financieras y prestaciones relativas a la emisión, suscripción, colocación, transferencia, amortización, intereses y cancelaciones de las obligaciones negociables y sus garantías.

2. La transferencia de obligaciones negociables creadas por la presente ley quedará exenta del impuesto sobre la transferencia de títulos valores, siempre que la misma se efectúe en los mercados abierto y/o bursátil.

3. (Punto derogado por art. 81 inc. b) de la Ley N° 27.430 B.O. 29/12/2017. Vigencia: el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial y surtirán efecto de conformidad con lo previsto en cada uno de los Títulos que la componen. Ver art. 86 de la Ley de referencia)

4. (Punto derogado por art. 81 inc. b) de la Ley N° 27.430 B.O. 29/12/2017. Vigencia: el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial y surtirán efecto de conformidad con lo previsto en cada uno de los Títulos que la componen. Ver art. 86 de la Ley de referencia)

Igual tratamiento impositivo se aplicará a los títulos públicos.

A los fines de facilitar el acceso de las pequeñas y medianas empresas al presente régimen, la Comisión Nacional de Valores establecerá requisitos diferenciales por categorías definidas por la magnitud de la emisión y el tamaño de la empresa emisora. Cuando la emisora se ajuste a lo previsto en el artículo 13, la reglamentación podrá limitar las exigencias de intervención en la Comisión Nacional de Valores, sin perjuicio de mantener los beneficios del tratamiento fiscal establecido en el presente artículo”.

(Artículo incorporado por art. 1º de la Ley Nº 23.962 B.O. 27/07/1988)

Como puede verse, de la lectura del art. 36 bis de la Ley 23.576 surge que los intereses se encuentran exentos de IVA, por lo que, sumado a lo previsto por la Ley 27.431 en su art. 74 y el art. 36 de la Ley 23.576, puede llegarse a la conclusión de que lo establecido en el Decreto 300/2018 en análisis no resultaría violatorio del principio de legalidad tributaria, ya que no estaría estipulando una nueva exención, sino haciendo una aclaración al remitir a una ya fijada por otra norma y, que de la lectura conjunta de las normas antes citadas surge con claridad que era aplicable al caso en estudio.

En el caso del Impuesto a las Ganancias había dudas respecto a que no fuera deducible fiscalmente y, es por ello, que en el artículo 2° el decreto en comentario se establece que para la determinación de Ganancias se tomará el valor nominal de los títulos “neto de su componente de interés que no haya sido devengado en función del tiempo”, según las disposiciones del art. 18 de la ley del impuesto a las Ganancias.

El art 18 de la ley antes mencionada estipula que:

“[…] Se consideran ganancias del ejercicio las devengadas en éste. No obstante, podrá optarse por imputar las ganancias en el momento de producirse la respectiva exigibilidad, cuando las ganancias se originen en la venta de mercaderías realizadas con plazos de financiación superiores a diez (10) meses, en cuyo caso la opción deberá mantenerse por el término de cinco (5) años y su ejercicio se exteriorizará mediante el procedimiento que determine la reglamentación. El criterio de imputación autorizado precedentemente, podrá también aplicarse en otros casos expresamente previstos por la ley o su decreto reglamentario. Los dividendos de acciones o utilidades distribuidas por los sujetos del artículo 69 y los intereses o rendimientos de Títulos, bonos, cuotapartes de fondos comunes de inversión y demás valores se imputarán en el ejercicio en que hayan sido: (i) puestos a disposición o pagados, lo que ocurra primero; o (ii) capitalizados, siempre que los valores prevean pagos de intereses o rendimientos en plazos de hasta un año. (Cuarto párrafo sustituido por art. 14 de la Ley N° 27.430 B.O. 29/12/2017. Vigencia: el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial y surtirán efecto de conformidad con lo previsto en cada uno de los Títulos que la componen. Ver art. 86 de la Ley de referencia”)

Respecto de valores que prevean plazos de pago superiores a un año, la imputación se realizará de acuerdo con su devengamiento en función del tiempo.”

Lo establecido por el art. 2° del decreto está en línea con el método para computar los intereses como ganancias sujetas a impuestos según el art. 18 de la ley del impuesto a las ganancias.

c. Conclusión.

Los decretos reseñados abordan dos cuestiones relevantes de los Contratos de Participación Público Privada, régimen éste que se erige como la principal herramienta contractual a emplear por el Estado Nacional para atraer inversiones de envergadura en infraestructura pública, sin acudir al financiamiento directo del Tesoro Nacional.