1. Introducción

 Las fusiones y escisiones son herramientas eficaces para reorganizar estructuras societarias, ya sea con fines de eficiencia operativa, optimización fiscal o adaptación a nuevas estrategias de negocio. Cuando se estructuran bajo los parámetros previstos por la Ley de Impuesto a las Ganancias, estas operaciones pueden encuadrarse como reorganizaciones libres de impuestos, permitiendo la transferencia patrimonial sin costo fiscal.

Sin embargo, para que ello ocurra, deben cumplirse estrictamente ciertos requisitos normativos, cuya aplicación práctica suele verse tensionada por la interacción entre el régimen societario y el fiscal, particularmente en torno a la determinación de la “fecha de la reorganización”. Este trabajo analiza los principales desafíos que esto implica y propone criterios prácticos para abordarlos.

2. Fusiones y Escisiones. Efectos de la inscripción en el Registro Público

Las fusiones y escisiones son formas de reorganización societaria reguladas por la Ley General de Sociedades (“LGS”) mediante las cuales dos o más sociedades reestructuran su patrimonio.

Hay fusión cuando dos o más sociedades se disuelven sin liquidarse, para constituir una nueva (fusión por incorporación), o cuando una ya existente incorpora a una u otras, que sin liquidarse son disueltas (fusión por absorción).

Hay escisión cuando una sociedad, sin extinguirse, destina parte de su patrimonio a la constitución de una o más sociedades nuevas o, extinguiéndose, transmite la totalidad de su patrimonio a la creación de dos o más sociedades nuevas.

Cuando la escisión se combina con la fusión, la sociedad, sin extinguirse, destina parte de su patrimonio a su incorporación con una o más sociedades existentes (escisión fusión).

En virtud de estas reorganizaciones, las sociedades continuadoras adquieren a título universal los derechos y obligaciones del patrimonio transferido[1].

Las reorganizaciones constituyen un acto de ejecución sucesiva, conformado por una sucesión de actos requeridos por la LGS. Estos actos incluyen la redacción de un compromiso previo, una resolución social aprobatoria, la publicación de avisos de oposición de acreedores, el otorgamiento del acuerdo definitivo, y su inscripción registral. Sin embargo, la mayoría de la doctrina considera que el traspaso patrimonial, así como su oponibilidad a terceros se produce en solo acto y de manera simultánea.

Conforme al Art. 82 de la LGS, la transmisión patrimonial se produce al momento de la inscripción del acuerdo definitivo de fusión o escisión ante el Registro Público: La nueva sociedad o la incorporante adquiere la titularidad de los derechos y obligaciones de las sociedades disueltas, produciéndose la transferencia total de sus respectivos patrimonios al inscribirse en el Registro Público de Comercio el acuerdo definitivo de la fusión y el contrato o estatuto de la nueva sociedad, o el aumento de capital que hubiere tenido que efectuar la incorporante.

A diferencia de otros actos cuya inscripción tiene efecto meramente declarativo -y resultan válidos entre las partes desde su celebración—, en los casos de fusión y escisión la inscripción es constitutiva, produciéndose sus efectos jurídicos desde ese momento.

Si bien ciertos efectos se producen antes de la inscripción registral (por ejemplo, el aumento de capital de la sociedad absorbente en el caso de una fusión es efectivo desde la resolución que lo aprueba), la transmisión patrimonial derivada de la fusión sólo se produce con la inscripción registral.

En la práctica, esta conclusión se ve flexibilizada en los hechos, ya que, desde el punto de vista económico, contable y fiscal, en la mayor parte de los supuestos, la fusión comienza a tener efectos desde la fecha convenida entre las partes, que generalmente coincide con la fecha del balance especial de fusión o escisión.

3. Tratamiento impositivo.

Para que una fusión o escisión califique como una reorganización libre de impuestos, deberá cumplir con los requisitos previstos por los artículos 80 y siguientes de la Ley de Impuesto a las Ganancias (“LIG”), y del Art. 172 y siguientes del reglamento de la LIG (Decreto 862/2019 y sus modificatorios, “DR”). Cumplidos dichos requisitos, la fusión y escisión serán libres de gravámenes y los atributos fiscales de los sujetos que se reorganizan, serán trasladados a la o las entidades continuadoras.

En forma resumida, los requisitos que deberán cumplirse son:

I) Empresa en marcha: Que, a la fecha de la reorganización, las empresas que se reorganizan se encuentren desarrollando actividades o, cuando habiendo cesado las mismas, el cese se hubiera producido dentro de los DIECIOCHO (18) meses anteriores a la fecha de la reorganización.

II) Mantenimiento de la actividad: Que continúen desarrollando por un período no inferior a DOS (2) años, contados a partir de la fecha de la reorganización, alguna de las actividades de la o las empresas reestructuradas u otras vinculadas con aquéllas.

III) Actividades previas iguales o vinculadas: Que las empresas hayan desarrollado actividades iguales o vinculadas durante los DOCE (12) meses inmediatos anteriores a la fecha de la reorganización.

IV) Mantenimiento de la participación: Que el o los titulares de la o las empresas antecesoras deberán mantener, durante un lapso no inferior a DOS (2) años contados desde la fecha de la reorganización, un importe de participación no menor al que debían poseer a esa fecha en el capital de la o las entidades continuadoras, de acuerdo a lo establecido por la reglamentación[2].

V) Comunicación a ARCA: Que la reorganización se comunique a la Agencia de Recaudación y Control Aduanero (ARCA) dentro de los 180 días corridos contados a partir de la fecha de la reorganización, acreditando el cumplimiento de los requisitos de publicidad e inscripción previstos por la LGS.

Asimismo, para el traslado de quebrantos impositivos no prescriptos y las franquicias impositivas provenientes de regímenes especiales de promoción, se requiere como requisito adicional que las empresas antecesoras acrediten haber mantenido durante un lapso no inferior a los dos años anteriores a la fecha de la reorganización o, en su caso, desde su constitución si dicha circunstancia abarcare un período menor, por lo menos el 80% de su participación en el capital de esas empresas. En caso de no cumplirse con este requisito, la reorganización continuará siendo libre de impuestos, pero con un traslado limitado de atributos fiscales.

Durante mucho tiempo se debatió ampliamente si una fusión o escisión podía encuadrarse como una transferencia realizada dentro de un “mismo conjunto económico” en los términos del artículo 172 inciso c) del Decreto Reglamentario de la Ley de Impuesto a las Ganancias y, en consecuencia, si resultaba posible prescindir del cumplimiento de los requisitos de “empresa en marcha” y “actividades previas iguales o vinculadas” para que la reorganización califique como libre de impuestos. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha convalidado el criterio a favor de su inclusión, poniendo fin a dicha controversia[3].

En caso de incumplirse los requisitos previstos para que la reorganización tenga los efectos previstos, deberá procederse a la rectificación de las declaraciones juradas respectivas, aplicando las disposiciones que hubieran correspondido como si la operación se hubiese realizado al margen del régimen en cuestión, e ingresarse el tributo con más la actualización, intereses y accesorios pertinentes.

4. Fecha de la reorganización

En todos los requisitos previamente mencionados, adquiere esencial importancia la “fecha de la reorganización” ya que determina el momento a partir del cual se computan los plazos previstos para el cumplimiento de tales requisitos.

Conforme al DR, “se entenderá por fecha de la reorganización, la del comienzo por parte de la o las empresas continuadoras, de la actividad o actividades que desarrollaban la o las antecesoras”[4]. Esto significa que dicha fecha está vinculada al momento en que, en la práctica, las sociedades continuadoras comienzan efectivamente a operar con los activos, pasivos y actividades resultantes de la reorganización.

Por su parte, conforme al artículo 82 de la LGS, la sociedad incorporante adquiere la titularidad de los derechos y obligaciones únicamente a partir de la inscripción registral del acuerdo definitivo. En este punto, surge una tensión evidente entre lo que exige la normativa societaria (efecto constitutivo) y lo que permite la normativa fiscal (efecto retroactivo), lo cual da lugar a diversos desafíos operativos y jurídicos.

Para armonizar ambos marcos normativos, la doctrina ha admitido que las partes pueden fijar contractualmente una “fecha efectiva” a los fines legales, fiscales y contables, con anterioridad a la inscripción, en la medida en que, desde dicha fecha, se atribuyan a la o las empresas continuadoras las actividades derivadas de la reorganización. Luego, una vez producida la inscripción la reorganización se perfeccionará y quedará firme con efectos retroactivos a dicha fecha[5].

En la práctica, suele pactarse como fecha efectiva aquella que sigue al cierre del balance especial de escisión o fusión, a través de una cláusula “por cuenta y orden” para atribuir a la sociedad continuadora las operaciones realizadas por la sociedad antecesora entre la fecha efectiva de la reorganización y su inscripción registral. El otorgamiento de efecto retroactivo a la fecha efectiva hará que, a partir de dicho momento, una vez finalizada la fusión o escisión, se produzcan también los efectos fiscales, además de los contables y económicos[6].

El artículo 83, inciso 1), punto e) de la LGS refuerza esta posibilidad al permitir que el acuerdo previo establezca limitaciones o instrucciones respecto de la administración societaria hasta la inscripción. Asimismo, el artículo 84 de la LGS, último párrafo, establece que, desde el acuerdo definitivo, la administración y representación de las sociedades fusionantes disueltas están a cargo de los administradores de la sociedad fusionaria o incorporante. Dicho criterio ha sido reforzado por la jurisprudencia reconociendo la legitimación procesal de la sociedad absorbente para impugnar resoluciones del fisco en contra de la sociedad absorbida, aún antes de la inscripción de la fusión.[7]

5. Desafíos prácticos en torno a la fijación de la fecha efectiva

A pesar de la admisión doctrinaria y práctica de la retroactividad, existen múltiples desafíos que deben considerarse al momento de fijar la fecha efectiva.

El fisco analiza los hechos en función de la realidad económica[8], por lo que, más allá de lo acordado por las partes, si no se prueba fehacientemente que la empresa continuadora operó desde la fecha pactada, podría considerarse que no se cumplieron con los requisitos necesarios para que la reorganización califique como libre de impuestos[9]. Por ello, es importante evaluar anticipadamente, de manera interdisciplinaria con los asesores legales, contables e impositivos, los mecanismos necesarios para asegurar el cumplimiento de los efectos de la fecha efectiva.

La fijación de una fecha efectiva anticipada requiere la adecuada implementación de una cláusula de retroactividad contable, que permita atribuir a la sociedad continuadora las operaciones realizadas por la sociedad antecesora en el período comprendido entre la fecha efectiva de la reorganización y su inscripción registral. A tal efecto, suele estipularse en los acuerdos de reorganización que, a partir de la fecha efectiva, las actividades realizadas por las sociedades antecesoras se considerarán como efectuadas “por cuenta y orden” de las sociedades continuadoras, quienes asumirán como propias dichas operaciones una vez inscripta la reorganización. En estos casos, resulta aconsejable registrar las operaciones de la sociedad antecesora en cuentas separadas o libros subsidiarios, con el fin de permitir su adecuada identificación y posterior contabilización en los registros contables de la continuadora. La ausencia de soporte documental suficiente podría comprometer la validez fiscal de la reorganización.

Cuando la fecha efectiva de reorganización se fija al día siguiente del cierre del balance especial que se toma como base para el Compromiso Previo (por ejemplo, en caso de una fusión en base a balances especiales al 31.12, y con fecha efectiva al 1/1), suele ser útil acordar mediante un acuerdo previo al Compromiso Previo, la intención de las sociedades involucradas de formalizar la reorganización. Esto permitirá que la continuadora comience a desarrollar, en la práctica, las actividades realizadas hasta la fecha efectiva por la antecesora, incluso antes de la firma del compromiso previo, aclarando tal circunstancia en su facturación.

Para reforzar la operatividad de la fecha efectiva, resulta aconsejable notificar a los proveedores de las sociedades antecesoras el inicio del proceso de reorganización, a fin de informarles que, a partir de la fecha efectiva, deberán emitir sus facturas a nombre de la sociedad continuadora. Lo mismo aplica respecto de los clientes de la antecesora, quienes pasarán a ser facturados por la sociedad continuadora.

En igual sentido, especialmente cuando la reorganización conlleva la transferencia de personal, resulta conveniente notificar a los empleados su transferencia a la sociedad continuadora conforme a lo dispuesto en el artículo 225 de la Ley de Contrato de Trabajo N.º 20.744. Asimismo, corresponde instrumentar el alta de dichos empleados en la sociedad continuadora a partir de la fecha efectiva de la reorganización.

En los casos de escisión con creación de nuevas sociedades, la jurisprudencia fiscal ha limitado la retroactividad hasta la fecha de la asamblea que aprueba la reorganización o incluso a la instrumentación de la escritura de constitución de las nuevas entidades, ya que si la retroactividad fuera más allá de dicha fecha, se estarían atribuyendo los efectos de la escisión a sociedades no existentes[10]. Por ello, en el caso de escisiones resulta prudente y es usual fijar la fecha efectiva con posterioridad al cierre del balance especial, es decir, sin aplicar la retroactividad fiscal.

Finalmente, es importante considerar que algunas actividades económicas requieren autorizaciones o registros específicos (por ejemplo, licencias regulatorias, registros ante entes públicos o regulatorios). Según el tipo de actividad, es posible que no se admita su realización bajo la modalidad de actuación “por cuenta y orden”. En estos casos, la imposibilidad de operar sin contar previamente con las habilitaciones correspondientes puede demorar el inicio efectivo de las actividades por parte de la sociedad continuadora, volviendo impracticable la fijación de una fecha efectiva temprana. En estos casos, puede ser aconsejable diferir la fecha efectiva hasta la obtención de las habilitaciones o bien crear la sociedad continuadora antes de la reorganización, tramitar anticipadamente las habilitaciones, y luego ejecutar la reorganización.

6. Conclusión

La determinación de la fecha efectiva en los procesos de reorganización societaria plantea desafíos relevantes que trascienden lo estrictamente jurídico. La coexistencia de marcos normativos con efectos divergentes –el constitutivo en sede societaria y el retroactivo en sede fiscal– exigen anticipación y precisión en el diseño de la operación.  

En este escenario, una reorganización exitosa requiere un enfoque integral que articule los aspectos legales, contables, fiscales y operativos. La identificación temprana de restricciones regulatorias, el diseño de esquemas documentales sólidos, cláusulas que regulen los efectos retroactivos y la coordinación entre todos los equipos involucrados son condiciones indispensables garantizar el cumplimiento de los requisitos fiscales y la continuidad de la operativa de manera eficaz.