Por Juan Gustavo Corvalán y Florencia Liuzzi

 

El derecho de acceso a la información (como la mayoría de los derechos), constituye una “conquista” que invirtió la regla general imperante en otros tiempos: el funcionamiento administrativo y las relaciones con la Administración y el ciudadano bajo “secreto”.    Apartándose del modelo burocrático clásico que Weber caracterizó con agudeza (1) como un gobierno basado en el “oscurantismo”,  el  Estado democrático de derecho no sólo  acepta, sino que obliga (o debería obligar) a que la Administración asuma un nuevo rol al servicio del ciudadano en procura del bien común o el interés público y/o general. El Estado, lejos de estar separado de la sociedad, debe desarrollar una actividad prestacional y de intervención, reconociendo a los sujetos la calidad de “ciudadanos” y no la de “súbditos”.    Asi, el modelo de “confidencialidad y secreto”(2)  ha dejado paso al de “transparencia administrativa” (3) (cuanto menos a nivel normativo )(4).    El derecho de acceso a la información es adjetivo e instrumental (5) y posibilita la concreción uno de los pilares de nuestro sistema republicano es: “la libertad de expresión y pensamiento” (6) ; sin él, no podrían existir otros derechos y de ahí la importancia imprescindible en construir un camino que se oriente a protegerlo, afianzarlo y maximizarlo, consolidando asi el “Estado Democrático de Derecho”. Asimismo, el derecho de acceso a la información pública es un derecho fundamental (7) que puede ser analizado desde tres puntos de partida en relación a todo ciudadano o administrado:  1) La libertad jurídica para realizar las acciones que caen dentro de cierto ámbito.  2) El derecho frente al Estado para que éste no obstaculice ciertas acciones que caen dentro de ese cierto ámbito. 3) Un derecho a acciones positivas del Estado que proteger la libertad jurídica.    Desde esta perspectiva, en cuanto al derecho bajo analisis, la regla genérica es el libre acceso del ciudadano frente a la información pública en manos o bajo el control de los organismos del Estado (8) , también respecto de órganos o entes públicos no estatales, y de ciertas organizaciones privadas que se vinculen con el Estado Nacional.    Conforme lo expuesto, el Estado deberá en primer término abstenerse de obstaculizar directa o indirectamente el acceso a la información pública mediante restricciones infundadas. En segundo plano, el Estado deberá adoptar medidas positivas concretas que tiendan a afianzar y garantizar el libre acceso a la información pública. Por ejemplo, regular mediante una ¡ley! y NO a través de un ¡decreto! la instrumentación del derecho de acceso y sus posibles restricciones.    En suma, entendemos que el punto de partida que debe quiar todo el razonamiento posterior en esta temática, encuentra anclaje en un postulado medular que emana del sistema republicando de gobierno, de la Constitución que lo consagra (9), y de algunos pactos internacionales que tienen jerarquía Constitucional. Esto es: salvo excepciones que deben establecerse por vía legislativa e interpretarse con carácter restrictivo (10): “toda persona (11) tiene derecho solicitar, acceder y recibir información que posee o esté bajo el control del Estado Nacional” (12).   Ahora bien, amén de esta base estructural y de la existencia de un derecho fundamental, no debemos perder de vista que el derecho de acceso a la información pública no escapa al axioma jurídico hoy en día casi unánimemente aceptado: “todos los derechos están sujetos a restricciones” (13). En efecto, la convicción de que existen derechos que nunca son desplazados, ni siquiera bajo las circunstancias más extremas, y que sólo éstos son derechos absolutos o genuinos, no puede ser aceptada desde un punto de vista constitucional (14). Más aún, precisamente desde el sentido común la limitación de algún derecho posibilita la consagración de otro/s. Por tanto, las restricciones a este derecho o las modulaciones que se configuren sobre el mismo, constituyen el contrapeso que permite balancear el delicado equilibrio que existe entre el secreto y la publicidad. Tanto la Corte Europea de Derechos Humanos como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entienden que prima facie no cabe hablar de jerarquía de derechos; antes bien, los derechos constituyen una “red” que permite garantizar el respeto de la dignidad humana (15) . Sin embargo,  en muchos casos, el derecho internacional o el derecho interno de los países decide dar “preferencia” a un derecho por sobre otro. Esta preferencia, puede operar desde un punto de vista coyuntural o desde un plano estructural (16) , pero ¿qué implica este fenómeno? La preferencia coyuntural,  tiene que ver con dar prioridad a un derecho frente a otro en un caso concreto y temporalmente limitado, valorando todos los aspectos de una situación dada; es decir, se analiza cuál de ellos se concilia de forma más ajustada al orden público o al bien común de la democracia en el supuesto de hecho concreto. Se parte de una premisa irrenunciable: todos son imprescindibles para garantizar la dignidad humana en el marco de un Estado democrático de Derecho. Contrariamente, la preferencia estructural constituye una tarea que ¡sí! establece una regla jerárquica que usualmente opera para ciertos derechos adjetivos e “instrumentales” (aunque esta instrumentalidad los vuelva sustanciales); esto es, derechos que sólo tienen por objeto abrir la puerta para el ejercicio de otros (por ejemplo, derecho de acceso a la información o el derecho de acceso a la justicia). En el caso del derecho bajo análisis la preferencia estructural se cristaliza bajo el enunciado el siguiente enunciado: “el principio de máxima divulgación” Ahora bien, las excepciones a esta  regla que otorga una preferencia estructural, deben observar ciertos postulados en razón del carácter instrumental del derecho en cuestión. En primer lugar y como ya lo hemos indicado, TODO LÍMITE AL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA DEBE SER INTERPRETADO CON CARÁCTER RESTRICTIVO. Por otro lado, a la hora de justificar la limitación del derecho invocando al “bien público” o al “interés público”, debemos recordar que, como lo tiene dicho la Corte Interamericana, “esos conceptos, en cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una interpretación estrictamente ceñida a las "justas exigencias" de "una sociedad democrática" que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convención” (17) (el destacado nos pertenece).  Del mismo modo aclara que “…una acepción posible del orden público dentro del marco de la Convención, hace referencia a las condiciones que aseguran el funcionamiento armónico y normal de las instituciones sobre la base de un sistema coherente de valores y principios. En tal sentido podrían justificarse restricciones al ejercicio de ciertos derechos y libertades para asegurar el orden público” En suma, los límites o restricciones a un derecho adjetivo e instrumental del cual se predica una “preferencia estructural” deben atender a tres postulados esenciales: la “NECESARIEDAD” y  la “PROPORCIONALIDAD”, y lógicamente, la “LEGALIDAD” La primera puede ser resumida de la siguiente manera: entre una haz de límites o restricciones que se evalúen imponer, sí o sí debe elegirse la menos restrictiva. La segunda nos dice que la medida restrictiva adoptada, debe imperiosamente ser compatible con los objetivos que el límite pretende tutelar.  La legalidad implica que  todo límite que se pretenda imponer al derecho de acceso a la información pública, debe provenir de una ley (no de un decreto)  Por otra parte, no perdamos de vista que  al igual que en el derecho penal, la ultima ratio, el principio de lesividad, el de fragmentariedad o el principio de “intervención mínima”, funcionan como límites al ejercicio del poder punitivo estatal. Conforme estos postulados, el ius pudiendi del Estado entra en escena siempre y cuando no existan otros medios que puedan proteger la afectación efectiva o potencial de los bienes jurídicos.   Salvando las grandes distancias, un razonamiento análogo podría plantearse en relación al derecho adjetivo e instrumental de acceso a la información pública: ¡restringir el acceso a la información pública debe constituir la última ratio del orden jurídico!(18). (1)Conf., Weber Max, La dominación burocrática en Economía y Sociedad, II, Fondo de Cultura Económica, 1969, págs. 716 y siguientes. Para Weber, “…toda burocracia procura incrementar esta superioridad del saber profesional por medio del secreto de sus conocimientos e intenciones. El gobierno burocrático es, por su misma tendencia, un gobierno que excluye la nubilidad”. Ídem, pág. 744. (2)En la Unión Europea por ejemplo, no existía un derecho general de acceso a al información en poder de la Administración comunitaria. Contrariamente, la decisión de facilitar información solicitada por un ciudadano quedaba a la discrecionalidad de cada Institución. Conf., Guichot Emilio, El nuevo derecho europeo de acceso a la información pública, Revista de la Administración Pública Española, Número 160, Enero-abril 2003, págs. 283 y siguientes, la cita aquí referenciada corresponde a la pág. 291. (3)Conf., Sánchez Morón Miguel, El derecho de acceso a la información en materia de medio ambiente”, Revista de la Administración Pública Española, N° 137, Mayo-agosto, 1995, pág. 32. (4)El “cuanto menos”, significa que pese a la existencia de normas que consagran el derecho de acceso a la información pública, no puede desconocerse en la práctica una tendencia opuesta, el “incremento del distanciamiento de la Administración y el ciudadano”. Ver al respecto, Pérez Moreno Alfonso, Crisis de la participación administrativa, Revista de la Administración Pública Española, N° 119, Mayo-Agosto 1989, págs. 94/99. (5)Por ello se sostiene que la información sirve como presupuesto del ejercicio de otros derechos. El derecho de acceso a la información surge como “…exigencia de socialización de la información y por ende como límite a la exclusividad o al secreto de la información”. Conf., Abramovich Victor y Courtis Christian, El acceso a la información como derecho, Anuario de derecho de la Comunicación, Año 1, Vol 1 (2000), Editorial Siglo VVI, Buenos Aires, pág. 1. (6)A través de la incorporación de los pactos con jerarquía constitucional a la luz del artículo 74, inciso 22, hoy ostenta jerarquía constitucional la Convención Americana de Derechos del Hombre que en su artículo 13.1 garantiza la libertad de pensamiento y expresión. (7)El concepto de derecho fundamental, constituye una de las nociones más controvertidas en la doctrina constitucional europea, por tanto, no nos detendremos aquí en todas las cuestiones que esta noción involucra y de ahí que nos permitimos partir axiomáticamente de la posición de Robert Alexy en cuanto a considerar al derecho fundamental como un todo.  Esto es: “un haz de garantías, facultades y posibilidades de actuación que la Constitución reconoce inmediatamente a sus titulares”.  Sobre esta concepción, ver Alexy Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Traducción y estudio introductorio de Carlos Bernal Pulido, 2 edición, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007, págs. 214/218. (8)Como bien lo ha puesto de relieve la Sala V de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal (respecto del decreto 1172/03), resulta indispensable que se garantice el “…principio de la publicidad de los actos del gobierno y el consiguiente derecho de los ciudadanos a saber qué, cómo, cuándo y quienes formulan las opiniones y toman decisiones adoptadas por sus representantes electos, evitando tanto el secreto como la reserva innecesaria o la reticencia de los organismos gubernamentales a mantener a la opinión pública debidamente informada” Conf., Morales Gerardo Rubén y Otro c/EN- M° Economía s/Amparo Por Mora, sentencia del 18 de octubre de 2007, considerando XII. Para ampliar sobre el análisis de este fallo, ver infra, punto VII, A.  (9)Como bien se ha dicho, el derecho de acceso a la información pública se relaciona directamente con el principio republicano de publicidad de los actos de gobierno; “…su asidero constitucional debe buscarse antes que en el art. 42, en el art. 1 de la Ley Fundamental, donde se consagra la forma representativa, republicana y federal para el gobierno de la Nación (…) Asimismo, debe buscarse su fundamento en el art. 33 de la Carta Magna, donde se consagran los denominados derechos implícitos, como aquellos que, no habiendo sido enumerados, nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”. Conf., Varela Martín Nicolás, Sobre el derecho de acceso a la información pública, Jurisprudencia Argentina, t. 2005, pág. 296. En similar sentido, Madariaga de Negre entiende que el derecho a la información de todos los ciudadanos se encuentra reconocido en los arts. 1°, 33, 41 y 42 de la Constitución Nacional. Conf., Madariaga de Negre Cecilia Girardi, Derecho de acceso a la información pública, Jurisprudencia Anotada, Revista de derecho administrativo N° 52,  pág. 287. (10)A la luz de los principios de necesariedad y proporcionalidad. (11)Como bien indica Basterra, en todos los proyectos presentados para regular el derecho de acceso a la información en el orden nacional, no existe diferencia alguna entre los sujetos que pueden ejercer el derecho de acceso a la información pública. El DAIP puede ser ejercido por todos los habitantes de la Nación Argentina, y al respecto no se hace distinción sobre si se trata de personas físicas o personas jurídicas. Para ampliar al respecto, ver, Basterra Marcela, El derecho fundamental de acceso a la información pública, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, págs. 180/183.  (12)Este punto de partida, no excluye que se amplíe la legitimación pasiva para acceder a la información en poder o bajo el control de personas jurídicas PRIVADAS que en algún modo se vinculan con el Estado Nacional. Así, el anexo VII del decreto 1172/03 incluye a los siguientes sujetos frente a los cuales se puede requerir información: a) organizaciones privadas a las que se hayan otorgado subsidios o aportes provenientes del sector público nacional y b) empresas privadas a quienes se les hayan otorgado bajo cualquier forma contractual la prestación de un servicio público o la explotación de un bien del dominio público. (13)Por ejemplo la Ley Fundamental alemana, habla de restricciones en los artículos 5 párrafo 2 y párrafo 1. (14)Conf., Alexy Robert, op. cit., pág. 262. (15)Para ampliar, ver el excelente estudio de Aguiar Asdrúbal, El derecho a la Democracia, págs. 69/72, 407/441 y 471/480. (16)Arbitrariamente nos permitimos “calificar” esta situación para evidenciar el fenómeno. (17)CIJ párrafo 67 de la Opinión Consultiva N° 5 (18)Hemos transpolado aquí la conclusión o postulado que se planteó respecto de la posible ausencia del control judicial como la última ratio en nuestro Estado de derecho. Para ampliar, ver, Corvalán Juan Gustavo, Control judicial de la discrecionalidad administrativa, La Ley, Año LXXII N° 101, martes 27 de mayo de 2008, punto VIII, pág. 4.