En el presente trabajo nos proponemos efectuar un análisis del instituto de la extinción de la acción penal por reparación integral en relación a dos cuestiones: por un lado, debatir sobre si la extinción de la acción penal es de naturaleza sustantiva o de fondo, o bien es una cuestión procesal o adjetiva; y, en la segunda entrega, nos proponemos contestar a la consigna si la extinción de la acción penal por reparación integral sería aplicable a los delitos tributarios.

I. Introducción

En el año 2015, por medio la reforma introducida por la ley 27.147 (B.O.: 18/06/2015) se incorporaron al Código Penal de la Nación tres causales de extinción de la acción penal, en su art. 59, concretamente se agregaron los incisos 5°, 6° y 7°. Por lo cual, el texto quedó redactado así:

“La acción penal se extinguirá:

1) Por la muerte del imputado;

2) Por la amnistía;

3) Por la prescripción;

4) Por la renuncia del agraviado, respecto de los delitos de acción privada; 

5) Por aplicación de un criterio de oportunidad, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes; 

6) Por conciliación o reparación integral del perjuicio, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes;

7) Por el cumplimiento de las condiciones establecidas para la suspensión del proceso a prueba, de conformidad con lo previsto en este Código y las leyes procesales correspondientes”. 

En lo que aquí interesa nos detendremos en el inciso 6°, el cual nos da la forma de extinción de la acción penal sub-examine.

Cabe destacar que en el presente trabajo no se estudian las razones de mérito, oportunidad, conveniencia o eficacia que tenga el Poder Legislativo para con el cumplimiento de su mandato y/o las necesidades públicas, sino solamente cuestiones puramente de nuestro sistema jurídico y de técnicas jurídicas, sin dejar de reconocer su importancia dentro de una sociedad que tiene al Derecho penal como ordenador de conductas mediante la pena y sus diversas formas de extinción; en un todo de acuerdo con nuestra Constitucional Nacional y los diversos tratados y convenios a nivel internacional que hoy ya forman parte de nuestro derecho constitucional por aplicación del artículo 75 inciso 22 de la Carta Magna conforme su última reforma de 1994.

I. a) Cuestiones preliminares

Huelga decir que existen garantías que fueron diseñadas por el constituyente para limitar el poder punitivo del Estado. Estas garantías son de carácter obligatorio no sólo para los legisladores a la hora de legislar, sino también para los Jueces cuando deben interpretarlas y para los distintos actores del sistema (Ministerio Publico Fiscal, Administraciones Tributarias, Organismos de Contralor, etc.). No se trata de enunciados meramente declamatorios, sino que el Poder Judicial, como garante del sistema constitucional, tiene la obligación de aplicarlas aún de oficio. A la hora de analizar el contenido de las disposiciones jurídicas tal vez no sería de mala práctica hacerlo como cuando comenzábamos la Facultad; esto es, teniendo como guía a la pirámide Kelseniana, obligándonos a no distraernos a la hora de respetar la jerarquía de las disposiciones legales. Esta pirámide tiene en la cúspide a la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de DDHH; inmediatamente después, los Tratados, Convenios de Integración, etc. (1); luego, la legislación  nacional, tanto los Códigos como las Leyes Especiales, y en el último escalón, la legislación local incluyendo las Constituciones Provinciales.

Las Leyes Generales o Especiales deben reglamentar los Principios, Derechos y Garantías constitucionalmente establecidos.

Cuando tratamos de desentrañar el contenido de una norma, la luz que debe iluminar cada palabra de la ley y aun cada silencio de esta, debe ser ni más ni menos que la Constitución Nacional y los Tratados de DDHH. No debemos olvidar que las normas no pueden ser contradichas por una disposición de menor jerarquía cualquiera sea la razón que para ello se invoque.

Nuestro ordenamiento normativo integra un orden jurídico único en el cual las normas no pueden excluirse ni neutralizarse,  sólo deben complementarse. La mala técnica legislativa y la aparente ignorancia de nuestros legisladores de la jerarquía de las disposiciones, determina que muchas veces esas reglas esenciales en una República resulten olvidadas. No sólo le debemos respeto, sino que tenemos la obligación de buscar su armonización y coherencia, aun cuando aparenten postular principios contradictorios.

II. La extinción de la acción penal es de naturaleza procesal o de fondo

II. a) La acción penal

Comenzamos haciendo un análisis en cuanto a la expresión “acción penal” a la que alude al artículo 59 del Código Penal, en cuanto esta admite distinguir dos sentidos conceptuales que se mezclan entre sí. Por un lado, la acción no es más que la pretensión punitiva en su aspecto dinámico; pero, por lo mismo, hablamos indistintamente de acción, tanto para indicar la potestad que el Estado tiene ante el delito, de poner en movimiento determinados órganos para hacer efectiva la pena, como para referirnos al contenido que, en el caso, tiene esa potestad. Lo segundo, es pretensión punitiva; lo otro, es ejercicio de la pretensión. Cuando en una acción sucumbe el contenido —la pretensión punitiva— decimos que el hecho "no es punible"; cuando en cambio, solo perece su poder dinámico, decimos que el hecho "no es perseguible". Claro está que lo que "no es perseguible, no es punible" (2). Por ende, el contenido de la pretensión punitiva del Estado se encuentra limitado por los tipos penales acuñados, las causales que excluyen la antijuridicidad, la culpabilidad y punibilidad del individuo y el término de la prescripción.

La acción penal toma así su esencia de la función penal del Estado, la cual no puede conformarse con el solo poder de castigar, sino que tiende a actuarse, a realizarse en los casos concretos. De donde surge que la acción penal no es otra cosa que la potestad punitiva del Estado actuando para llegar de la simple facultad de castigar, al castigo efectivo del culpable (3). De esta manera, compartimos plenamente con las palabras del maestro Núñez cuando al referirse al tema, dice: “cuando el Código Penal se refiere a la acción no le da al concepto un sentido procesal” (4) (el destacado me pertenece), siendo que consiste en el poder de pedir ante los tribunales la actuación de la ley penal, ya que lo que se extingue es la potestad represiva misma que es de naturaleza sustantiva.

Es así que, la acción se distingue de la pena, en que la primera supone el delito e implica el ejercicio del derecho. La existencia o inexistencia del mismo dependerá del juicio y lo determinará la sentencia (5).

Queda así en claro que no debe confundirse la acción penal como medio de que la potestad de castigar llegue a ser castigo efectivo, con los procedimientos judiciales para el ejercicio práctico de la acción penal. Somos de la idea que la acción penal pertenece al derecho penal, y es en el Código Penal de la Nación y en las demás leyes penales sustantivas donde encuentra su sede todo lo tendiente a reglar lo que hace a su estructura. En cambio, entendemos que las leyes procesales regulan los procedimientos judiciales necesarios para el ejercicio de la persecución penal. Vale decir que una cosa es la acción en sentido sustantivo, es decir, el poder mismo que tiene límites de punibilidad (abarcados por cada conducta en los tipos penales y por sus escalas penales) y de vigencia, esto es su subsistencia, marcada por alguna causal de extinción (ej. Prescripción). Otra es que dicha acción se ponga en movimiento a través del proceso, que se materialice que se torne realidad. Adviértase sobre este último instituto de la prescripción, que nuestro máximo tribunal ha ratificado que el mismo se corresponde con el derecho de fondo y que su legislación se deviene de la conocida cláusula de los códigos dispuesta en el inciso 12 del artículo 75 de la Constitución Nacional (6), motivo por el cual creemos acertado hacer cierto paralelismo entre estos dos institutos que regula el artículo 59 de Código Penal, pues no sería razonable que darle distinta naturaleza al instituto en sí, cuando lo relevante es “la acción penal” y de ella se derivan sus consecuencias.

Por su parte, Creus nos enseña que las causales enumeradas en este artículo tienen efectos extintivos de la pretensión punitiva (o acción penal), produciendo su efecto tanto sobre la acción en curso dentro del proceso, como sobre aquella que, habiendo nacido a raíz del hecho delictivo, no ha sido ejercitada aún ante el organismo jurisdiccional correspondiente (7). Por ende, la persecución penal puede concluir anticipadamente por el acaecimiento de un hecho que haga innecesaria su terminación normal. Por este motivo entendemos que nos encontramos ante una forma de terminación anormal, caracterizada por la obstrucción que un suceso o actividad inesperada provoca en el desarrollo del procedimiento, dando lugar a su extinción. Como sabemos lo normal sería que el proceso concluya con una decisión sobre el fondo del asunto, es decir con una condena o una absolución, pero el transcurso del tiempo deslegitima un pronunciamiento semejante ocasionando la clausura del proceso. Es así que la doctrina especializada manifiesta que la extinción de la acción penal difiere de su conclusión, pues mientras esta implica el logro de la finalidad jurídica de la acción, aquella significa la terminación de su curso sin haber alcanzado su finalidad (8).

En cuanto a la forma de finalización del proceso, podemos encontrar dos posturas, una que ante una causal de extinción de la acción penal nos dice que el proceso debe cerrarse por sobreseimiento y otra postura que se inclina por una absolución, esta ultima en merito a que el proceso ya iniciado solo decanta en condena o absolución.

Sobre el medio procesal idóneo, Núñez dice: "las causas extintivas de la acción penal producen el cierre del proceso por sobreseimiento (Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, artículos 366, inc. 2º, y 368, inc. 4º) y no por absolución, porque decaída la acción queda excluida la jurisdicción del juez sobre el fondo del asunto" y "probada la causal extintiva, la acción se extingue a su respecto y el sobreseimiento de la causa deberá dictarse de oficio", en el Código Procesal Penal, artículos 334 y 336, inc. 1º (9).

También otros autores opinan en el mismo sentido, Carlos Vázquez Iruzubieta: "la causa debe concluir necesariamente por sobreseimiento, porque el pronunciamiento de absolución requiere el estudio acerca del fondo del asunto (autoría y responsabilidad), que no son menester cuando la causa debe concluir por imposibilidad de continuar con el ejercicio de la pretensión punitiva. Sin acción no puede haber proceso y sin proceso no puede haber absolución (ni condena), sino, y solamente, sobreseimiento" (10).

En tal sentido, la jurisprudencia ha dicho: "la sola presencia de una causal extintiva de la acción penal debe ser estimada independientemente cualquiera sea la oportunidad de su producción y de su conocimiento por el tribunal, toda vez que —en términos procesales— significa un impedimento para continuar ejerciendo los poderes de acción y de jurisdicción en procura de una sentencia sobre el fondo" (11).

En este sentido queda claro que, no queda librada a la voluntad del juzgador la posibilidad de optar por realizar un análisis objetivo o subjetivo de las causales, sino que la ley impone un camino a recorrer y éste deberá respetarse.

En las legislaciones penales contemporáneas existen normas imperativas que regulan la actividad jurisdiccional que realiza el Estado, por las cuales este, como titular del derecho de perseguir y castigar los delitos, se impone a sí mismo ciertas limitaciones o condiciones que lo obligan, bajo determinados supuestos, a no continuar con esta obligación. En este sentido traemos a colación palabras de Jescheck Hans, en donde manifiesta que: “nadie discute que el poder punitivo del Estado no puede ser utilizado de cualquier forma y medida para resguardar la convivencia humana en sociedad, ni tampoco que la aplicación de la justicia distributiva significa en derecho penal que las infracciones graves no pueden minimizarse por una benevolencia infundada, ni dramatizarse en nombre de un rigor excesivo, imponiendo al autor del delito la restricción de los bienes jurídicos que merezca” (12)

 II. b) La reparación integral

Como introducción recordamos que el Código Procesal Penal, en su artículo 33 establece la posibilidad de conversión de la acción penal pública en acción privada, a pedido de la víctima, en los supuestos que allí regula. Por su parte el artículo 34 preceptúa que si se llega a una conciliación, se extinguirá la acción penal.

La previsión del inc. 6º, aparece así que el pago de la reparación del perjuicio y, en otros casos, la conciliación en distintos términos (o sea, no sobre pagos dinerarios, sino relacionada a obligaciones de hacer o de no hacer) se convirtió en una causal de extinción de la pretensión punitiva del actor penal, tanto público como privado.

De ello se observa el reconocimiento que el delito en su esencia más profunda es una especie de relación jurídica entre partes, originada por un hecho jurídico concreto (13): la conducta típica antijurídica y culpable desplegada por el autor.

En cuanto a la reparación integral del perjuicio ocasionado, resulta una pauta útil de solución en todos aquellos casos donde se han afectado esencialmente bienes jurídicos patrimoniales de los particulares, desde que es un dato de la realidad que la víctima en este tipo de delitos (hurto simple, hurto calificado, algunas formas de robo, estafas, usurpación de inmuebles, por ejemplo) en un altísimo porcentaje de casos, lo que busca es una indemnización y en mucho menor medida, el encarcelamiento del autor del hecho. Por lo tanto, conseguida aquella, la víctima se siente satisfecha y reconoce la utilidad y eficiencia del sistema penal del Estado. Lo mismo ocurre con el autor del hecho porque elude una sanción tan drástica como la pérdida de la libertad con un sacrificio menor (conseguir recursos económicos y afrontar el pago de la indemnización), constituyendo estas circunstancias una motivación para el cumplimiento de las reglas del Estado tanto para el autor del hecho como para la víctima y el entorno de cada uno de ellos.

En relación al término “integral” nos preguntamos a qué se refiere el Código o bien que debe entenderse de su letra o espíritu. Creemos que si bien el texto legal usa la palabra "integral", la cual en el derecho de daños tiene una significación y extensión precisa que plantea la necesidad de que la reparación convenida como forma de alcanzar la extinción de la acción penal abarque todos y cada uno de los daños materiales y morales, presentes o futuros, de todos y cada uno de los afectados por el hecho y esta circunstancia podría convertir en imposible su pago, entiendo que puede lograrse una interpretación razonable que preserve el funcionamiento de esta norma si entendemos como "integral" el daño que cuantifique la propia víctima titular del derecho a percibir la reparación patrimonial, siempre y cuando esta cuantificación haya sido establecida en una negociación razonable donde mantenga cada una de las partes una posición igual en cuanto a poder para influir en su resultado. Aclaro que, en doctrina, se sostiene aquel alcance amplio, e incluso se incorporan las garantías de no repetición (14), todo lo que es jurídicamente correcto, pero en países como el nuestro, con diferencias y desigualdades económicas tan marcadas, no me parece apropiado aplicar en toda su extensión el concepto de "reparación integral", en razón de tener más utilidad social (por lo tanto, preferible) la composición razonable y consensuada por las partes de su conflicto.

En relación con este punto (la reparación integral del perjuicio), debe exigirse su previo cumplimiento o pago integral o bien, la constitución de suficientes y solventes garantías de ello para luego sí proceder a la extinción de la acción penal. No se establece un modo específico de alcanzar el acuerdo reparatorio, y no parece necesario vincularlo exclusivamente a una conciliación formal; al contrario, es adecuado (librado el procedimiento y método para arribar al acuerdo) a los medios y formas que las partes consideren oportunas, siendo razonable exigir que todas ellas tengan representación jurídica en la etapa previa al acuerdo, durante las negociaciones y también en el momento de la firma de aquel. Así se garantiza la defensa de los derechos y los bienes de las personas también en relación con esta circunstancia.

Por su parte, el Estado debe facilitar estas conciliaciones, proveyendo de personal capacitado para generar los acuerdos posibles al respecto, destacando con mayor énfasis en los temas de delitos complejos como los económicos o netamente tributarios.

Nos preguntamos ¿por qué el legislador trato como cosas distintas a la conciliación y a la reparación integral del perjuicio? ¿Son lo mismo al estar comprendidos en el mismo inciso? Entendemos que no, pues son dos cosas diferentes, de lo contrario, no tendrían dos nombres distintos y no estarían separadas por la conjunción disyuntiva "o", la cual expresa diferencia, separación o alternativa. El proceso de conciliación busca la solución "equitativa" al conflicto, fundado en un carácter solidarista y con la intervención de la víctima, el imputado y la sociedad. Es un instrumento de "justicia restaurativa" (15), por ende, sometido a sus principios y modos de procedimiento.

A modo ilustrativo, es dable señalar que la conciliación tiene mecanismos e instrumentos psicológicos, de gestión y sociológicos precisos, y su finalidad excede la composición de los intereses de partes en torno al pago de una indemnización que repare el perjuicio; de hecho, hay muchas posibilidades de conciliar sin pago de sumas de dinero. Por ejemplo, problemas relacionados con la tenencia y el régimen de visitas de menores por el progenitor no conviviente constituyen un número interesante de causas penales. En este tipo de conflicto, las partes generalmente no buscan efectos patrimoniales, sino la posibilidad de tener asegurado su contacto por determinados períodos de tiempo con los hijos menores. Aquí, la conciliación versará sobre las razones del incidente, del desacuerdo de partes o del incumplimiento de convenios alcanzados en otra instancia o proceso judicial y cómo puede ser superada esta situación logrando satisfacer las pretensiones de los contendientes. Algo similar ocurre, muchas veces, en conflictos originados por violencia familiar.

Por último, “la conciliación no necesariamente debe tener un contenido patrimonial; la "reparación integral" lo debe incluir; si no, no sería "integral".

 III. Conclusiones

El legislador, atendiendo las directivas constitucionales y los compromisos internacionales que Argentina ha asumido, viene autorizando un catálogo de salidas alternativas del proceso penal y causas de extinción de la acción penal, cuya interpretación debe ser “pro homine” (Justicia Restaurativa).

La intervención penal mínima, la garantía de ultima ratio o subsidiaridad del derecho penal no es una lógica diseñada por una corriente dogmática peyorativamente denominada “garantista” sino la que alentó a nuestros constituyentes a la hora de cincelar las vallas del poder estatal. El principio constitucional que exige que el Derecho Penal sea de “ultima ratio” es frecuentemente agredido, en muchos casos  porque el legislador quiere aparentar que se ocupa de un problema      social acuciante o quiere “aterrorizar” al ciudadano para que cumpla con alguna de las exigencias que la vida en comunidad le exige y que está desoyendo. Recurrir al derecho punitivo olvidándose de cuál es el espacio que la Constitución le ha asignado es una constante en nuestra legislación.

La Conciliación y la Reparación Integral del Daño son las nuevas causales obstativa de la persecución penal. Son dos institutos diferentes, con un trámite diverso, y referidos a conflictos  distintos.

En la próxima entrega, trataremos de dilucidar si el instituto de la extinción de la acción penal por reparación sería aplicable a los delitos tributarios, sean estos los previstos en el artículo 16 del Régimen Penal Tributario o no.