El proyecto de ampliación de la moratoria que está siendo tratado actualmente en el Congreso establece limitaciones a las empresas para acceder al plan de facilidades de pago que atentan contra la finalidad misma de la moratoria, que es neutralizar los efectos de la grave crisis económica, promoviendo la inversión. 

Luego de varias semanas de rumores, el 7 de julio pasado el Poder Ejecutivo Nacional envió al Congreso el proyecto de ley, cuyo objeto es ampliar el alcance de la moratoria que  había establecido la Ley de 27.541, de Solidaridad Social y Reactivación Productiva en el Marco  de la Emergencia Pública. 

El proyecto de ampliación del régimen de moratoria ("Proyecto") se enmarca dentro de las medidas tendientes a paliar la crisis económica  generadas como consecuencia del  COVID-19. Con este objeto, además de alcanzar a un universo más amplio de contribuyentes, extiende la fecha de corte, permitiendo incluir -por el momento y si esto no fuera nuevamente ampliado- a todas  las obligaciones vencidas al 30 de junio de 2020. 

No obstante la "generosidad" del Proyecto, en tanto permite el acceso a casi todos los contribuyentes, alcanza a tributos y situaciones antes excluidos y elimina requisitos adicionales de acceso a contribuyentes que se encuentren discutiendo administrativa o judicialmente a la fecha en que se publique la ley, establece condiciones para acceder a ciertos beneficios, repitiendo las limitaciones, tal como se hizo con el otorgamiento de la Asistencia al Trabajo y la Producción, conocido como "ATP".

Nos referimos concretamente al régimen de facilidades de pago previsto por el Proyecto para los contribuyentes  que no revistan la condición de MiPyMES. Tanto en los proyectos que circularon en un primer momento, como en el que finalmente está tratando la Cámara de Diputados, se prevé un plan de facilidades de pago de hasta las 96 cuotas.  Sin embargo, para poder acceder a los planes de pago,  las empresas deberán comprometerse a no efectuar  operaciones que son  "inherentes" a la vida misma de las sociedades, lo cual atenta con el objetivo mismo expresado en el mensaje de elevación al Congreso, consistente en "promover la inversión productiva".

En estos términos, la sociedades que deseen pagar mediante un plan de facilidades de pago deberán asumir el compromiso de abstenerse de:

• Distribuir dividendos o utilidades a sus socios o accionistas, desde el ejercicio fiscal correspondiente a aquél en el que se verifique el plan de pagos y por los 24 meses siguientes. 

   

• Acceder al Mercado Único y Libre de Cambios ("MULC") para realizar pagos a sociedades, empresas o cualquier otro sujeto vinculado por: 

   

• Prestaciones derivadas de servicios de asistencia técnica, ingeniería o consultoría.

   

• Prestaciones derivadas de cesión de derechos o licencias para la explotación de patentes de invención y demás objetos distintos de los mencionados en el punto anterior.

   

• Pagos de intereses o retribuciones por créditos, préstamos o colocaciones de fondos de cualquier origen o naturaleza. 

   

• Tampoco podrán efectuar venta de títulos valores con liquidación en moneda extranjera o transferencias de tales títulos a entidades depositarias del exterior.  Esta limitación, al igual que la establecida para la distribución de dividendos, resultará aplicable al ejercicio en el cual se acceda al plan de facilidades de pago, más los 24 meses siguientes. 

   

Cabe señalar que, en los casos de pagos por regalías, intereses o cualquier otra prestación distinta del pago de dividendos, el Proyecto no establece limitación temporal por la que las empresas deberían abstenerse; por lo cual, de no ser corregida la omisión en el Proyecto mismo, quedará para las reglamentaciones el establecimiento del límite temporal,  lo cual sin dudas, traerá aparejados cuestionamientos de inconstitucionalidad. 

Otro aspecto importante en relación a la limitación de pagos de regalías, intereses,  servicios de asistencia técnica o cualquier otro pago distinto del pago de dividendos, es que la abstención por parte de los contribuyentes tiene relación con su acceso al MULC.  Esto es, no constituye  una prohibición general de pago a sujetos vinculados del exterior, sino una prohibición de acceder al MULC para realizar dichos pagos.  Por lo tanto, si una sociedad tuviera fondos de libre disponibilidad en el exterior con los cuales efectuar los referidos pagos, podría acceder a un plan de facilidades de pago, sin temer por su caducidad. No obstante ello, más allá de que -excepcionalmente- una empresa pudiera contar con ahorros en el exterior, lo cierto es que, verse impedida de realizar estos pagos a sociedades vinculadas del exterior podría atentar contra su operatoria que, en muchos casos, representa el motor de su actividad. 

Distinto es el caso de los dividendos, ya que el acceso al plan de facilidades de pago vedará a la sociedad la posibilidad de distribuir dividendos o cualquier otra utilidad por el año fiscal en curso, más los 24 meses siguientes, independientemente de la forma en la que se efectúe el pago de los dividendos. Esto es, independientemente de que los dividendos se paguen desde cuentas de libre disponibilidad en el exterior o, inclusive, si la distribución se efectuara en especie. 

En este sentido, la limitación absoluta al pago de dividendos no parece ser razonable,  ya que si la sociedad distribuyera dividendos con fondos de libre disponibilidad en el exterior, no se estarían perjudicando en modo alguno a las arcas fiscales.  Cabría pensar entonces que la limitación tendría un fundamento más  "filosófico",  prohibiéndole distribuir utilidades a un sujeto por el simple hecho de haber solicitado un plan de facilidades de pago. 

Consideramos que la limitación no es razonable por cuanto, en el caso de los beneficios ATP, de donde este condicionamiento fue copiado, el Estado paga parte de los sueldos de las empresas como parte del plan de asistencia.  Pero, en el caso del plan de facilidades de pago, no existe un verdadero "beneficio", en tanto la sociedad que accede al plan de pago, lo hace a cambio de un interés de mercado. Nótese que hasta enero de 2021, la tasa de interés fijada es del 3% mensual, lo que implica una tasa anual del 36%. Si consideramos que, actualmente, la tasa anual para plazos fijos en pesos del Banco de la Nación Argentina es del 30,02%, fácil es advertir que la tasa de financiación no representa un beneficio. 

Otro punto importante a considerar en relación a los dividendos es que la limitación alcanza a la distribución "en los términos de los artículos 49 y 50 de la Ley de Impuesto a las Ganancias" ("LIG"), lo que implica alcanzar, no sólo a la distribución "real" de dividendos o utilidades, sino también limitar las situaciones de distribución "ficta", lo cual dificulta la aplicación de las causales de caducidad, generando un alto grado de inseguridad jurídica.  

En efecto,  mientras el artículo 49 de la LIG hace referencia a la distribución de utilidades que es decidida voluntariamente por los socios o accionistas de una sociedad frente a la existencia de ganancias, la norma del artículo 50 de la LIG se refiere a la gravabilidad de los casos de distribución ficta de utilidades. 

Cabe recordar que dichas presunciones se verifican frente a:

a) Retiros de fondos que, por cualquier causa, realicen los "titulares, propietarios, socios, accionistas, cuotapartistas, fiduciantes o beneficiarios" (en conjunto denominados los "Beneficiarios") de los sujetos comprendidos en el artículo 73 de la LIG; 

b) Uso o goce, por parte de los Beneficiarios, de bienes del activo de la entidad, fondo o fideicomiso; 

c) Otorgamiento de garantías de obligaciones de los Beneficiarios, con bienes de las entidades, fondos o fideicomisos; 

d) Compra o venta de bienes que sean adquiridos por los Beneficiarios a las entidades, fondos o fideicomisos, por encima o por debajo del valor de plaza; 

e) Gastos realizados por las entidades a favor de los Beneficiarios, que no respondan al interés de la empresa , o bien;  

f) Pagos de sueldos, honorarios u otras remuneraciones por parte de las entidades a los Beneficiarios, sin que pueda probarse la contraprestación. 

Nótese que para ser considerada "distribución de dividendos" a los efectos impositivos,  deben existir utilidades acumuladas al cierre del último ejercicio anterior a la fecha en que se verifique alguna de las situaciones antes listadas, mientras que sobre los importes excedentes a tales utilidades acumuladas se aplicarán las normas correspondientes a las distribuciones de fondos a favor de terceros (en los términos del artículo 76 de la LIG). 

Pero además, de acuerdo con lo que establece el art. 120 del Decreto Reglamentario de la LIG, el plazo para comparar los retiros de fondos o las restantes presunciones antes mencionadas,  contra las utilidades contables de la entidad, se amplía hasta la fecha de vencimiento de la declaración jurada del Impuesto a las ganancias del sujeto perceptor. 

Frente a esta mecánica de cálculo establecida por la LIG, no queda claro en qué momento y de qué manera operaría la caducidad del plan de facilidades de pago, ya que -de entenderse que una distribución ficta de dividendos produce la caducidad del plan de pago- deberían aguardarse varios ejercicios posteriores al del acogimiento al plan de facilidades, para saber si el plan sigue vigente o por el contrario, ha operado la caducidad. Y si se determinara que, en realidad, operó una causal de caducidad por entenderse que existió una distribución ficta de dividendos, ¿qué ocurriría  con los pagos efectuados durante varios meses o años hasta que finalmente se determina dicha  caducidad?

Independientemente de que se considere razonable o no la distribución de dividendos como causal de caducidad del plan de pagos, lo cierto es que mantener como causal de caducidad en situaciones de distribución ficta, además de resultar una fuente de conflictos por la inseguridad jurídica que genera, determinará que un gran número de contribuyentes deba "autoexcluirse" para acceder al plan de facilidades de pago. 

Pero, sobre todo, el Congreso debería considerar que, tal como lo señala el mismo mensaje que envía el Poder Ejecutivo, la moratoria y el plan de facilidades de pago en este caso no constituyen  "beneficios extraordinarios para los contribuyentes" (más allá de existan algunos contribuyentes que, sin dudas, saldrían beneficiados de prosperar la intención del gobierno), sino paliativos para hacer frente a la grave crisis económica que se está viviendo y para "generar las condiciones necesarias para lograr la recuperación de la actividad y preservar las fuentes de trabajo ante la grave situación que atraviesa la economía". 

En estos términos, las causales de caducidad proyectadas, más que "promover la inversión productiva" de las empresas, parecerían querer castigarla.