Regulación a los proveedores de servicios de enlace y búsqueda de contenidos alojados en Internet (ISPs). Comentario al proyecto de Ley conocido como: PINEDO-FELLNER
Por Brenda Fagan & Patricio M. Albornoz
M. & M. Bomchil

El proyecto de Ley que busca regular el accionar de los Proveedores de Servicios de Internet en la Argentina ha generado entre los más prestigiosos especialistas y profesionales del derecho las más variadas opiniones e intensas controversias.

 

I. Aspectos generales

 

El proyecto de ley conocido genéricamente como “Ley Pinedo”(112-s-2016) nació de una iniciativa impulsada por los senadores Federico Pinedo y Liliana Fellner con el objeto de “regular la responsabilidad de los Proveedores de Servicios de Internet, a efectos de garantizar la libertad de expresión y el derecho a la información, preservando los derechos al honor, a la intimidad y a la imagen de las personas, y cualquier otro derecho que resulte afectado”[1].

 

El Proyecto de Ley, de aprobarse, se aplicaría a los Proveedores de Servicios de Internet que presten servicios en la República Argentina, entendiéndose como tales a: los proveedores de acceso, interconexión, transmisión y/o direccionamiento de contenidos; proveedores de servicios de almacenamiento automático o memoria temporal (caché) de contenidos; proveedores de servicios de publicación y alojamiento de contenidos; proveedores de servicios de comercio electrónico; proveedores de servicios de enlace y búsqueda de contenidos, entre otros.

 

Uno de los aspectos más controvertidos y rechazados del Proyecto surge del análisis del art. 4, el cual establece “Los Proveedores de Servicios de Internet no serán responsables por los contenidos generados por terceros, excepto cuando, habiendo sido debidamente notificados de una orden judicial de remoción o bloqueo, dictada en los términos del artículo 6° de la presente ley, omitan dar cumplimiento a la misma, en el plazo correspondiente.”

 

En conclusión, el mismo establece la completa eximición de responsabilidad de los proveedores de servicios de Internet por los contenidos generados por terceros, excepto en el caso que, habiendo sido debidamente notificados por orden judicial de remoción o bloqueo, omitieran dar cumplimiento a la misma en el plazo correspondiente.

 

Numerosas organizaciones han denunciado el citado fragmento, por considerar que el mismo “atenta contra los derechos de autor” y que “va a contramano de las nuevas legislaciones que protegen a las industrias creativas en el ámbito digital.”

 

En consonancia con lo anterior, estas organizaciones sostienen que la necesidad de interposición de una acción judicial como mecanismo de protección de los titulares de derecho, impide garantizar que dichos derechos sean velados y protegidos de manera eficaz y expedita, a la vez que encarece el sistema e imposibilita eliminar los contenidos ilegales con la misma velocidad con la que son agregados.

 

II. Responsabilidad por contenidos publicados en Internet. Derecho comparado

 

La Convención Americana de Derechos Humanos define la libertad de pensamiento y expresión en el art. 13 como comprensiva del “derecho de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo y sin ningún tipo de fronteras”. A su vez la CIDH, con fundamento en el citado artículo, ha desarrollado y establecido en sus decisiones los requisitos a considerar para limitar el derecho a la libre expresión, a saber: 1)que la limitación a imponerse esté definida de manera clara y precisa en una ley formal y material que esté orientada a lograr objetivos imperiosos que estén autorizados por la convención; 2)que la limitación cumpla con requisitos de necesidad e idoneidad;3)que la limitación sea proporcional a la finalidad que se persigue[2].

 

A tenor de lo expuesto, y considerando que los buscadores constituyen el mecanismo técnico central a través del cual las personas satisfacen su derecho a buscar y recibir información, garantizado en el art. 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos y en los artículos 14 y 32 de la Constitución Nacional, resulta necesario sentar reglas claras que respeten en igual medida el derecho a la libertad de expresión, tanto en su dimensión individual (derecho a que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento) como en su dimensión social (derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno)[3] y los derechos personalísimos.

 

Por su parte, la Doctrina y Jurisprudencia nacional e internacional se encuentra dividida en relación a la determinación de la existencia o no de responsabilidad de los “buscadores” por los contenidos publicados en la red, y en su caso, al tipo de factor de atribución aplicable.

 

A modo de síntesis, señalamos la existencia de tres criterios o vertientes doctrinales diferentes: la primera de ellas entiende que los buscadores, en tanto intermediarios y no generadores de los contenidos, nunca deben responder por los daños que pudieran derivarse de los contenidos perjudiciales a los que se acceda mediante su utilización. En una segunda posición se encuentran quienes creen que los buscadores son objetivamente responsables por el riesgo mismo de la actividad desempeñada y por último, la tercera postura considera que los buscadores (en tanto no sean productores del contenido) no son responsables, salvo que, debidamente notificados, no actúen con diligencia para bloquear el acceso a dichos contenidos y el factor de atribución en este caso es subjetivo.

 

Dentro de esta última corriente existen subsistemas o criterios contrapuestos en relación a la consideración de la naturaleza de la notificación. Podemos distinguir entre: sistemas de notificación privada o a cargo del afectado (sistema regulado en EEUU) o bien aquellos que defienden la intervención de una autoridad competente, que a su vez puede ser solamente judicial o bien, administrativa (de aplicación en el derecho europeo).

 

III. Obligación de vigilancia y monitoreo

 

En principio, la mayoría de las legislaciones entienden que los “buscadores” no tienen una obligación general de “monitorear” (supervisar, vigilar) los contenidos a los que facilitan el acceso y que son provistos por terceros[4].

 

En efecto, Doctrina y Jurisprudencia mayoritaria en nuestro país, se han expedido conforme lo anterior, manifestando entre otras cosas “que razones tecnológicas impiden ejercer un control permanente de los contenidos de terceros que trasmiten o alojan los ISPs, dado la imposibilidad de controlar, por la cantidad, la información que se encuentra en el servidor”[5], y que además, obligarlos a eliminar discrecionalmente contenidos que crean ilícitos, “implicaría en cierta medida legalizar la privatización de la censura”[6].

 

Sin embargo, a falta de legislación específica que regulara las cuestiones de responsabilidad de los ISPs, en numerosas oportunidades se ha aplicado también en Argentina, bajo un criterio diferente, el régimen de derecho común de responsabilidad civil, estableciendo la obligación de los ISPs en supervisar y fiscalizar los contenidos que alojan[7].

 

El Proyecto de Ley Pinedo resulta concordante con la vertiente que más fuerza ha tomado en los últimos tiempos en el marco internacional y establece en su Art. 5: “Los Proveedores de Servicios de Internet no tendrán en ningún caso la obligación de monitorear o supervisar los contenidos generados por terceros, de forma genérica, a fin de detectar presuntas infracciones actuales a la ley o de prevenir futuras infracciones.”[8]

 

No obstante, resulta conveniente señalar que el proyecto mantiene la posibilidad de que los ISPs acuerden libremente sistemas de autorregulación, incluyéndose entre los mismos aquellos destinados a establecer mecanismos alternativos de notificación, retiro, bloqueo o suspensión y/o inhabilitación de acceso a contenidos que violen sus términos y condiciones de uso; habiliten la suspensión o cancelación de servicios brindados ante violación de términos y condiciones de uso, entre otros.

 

IV. Comentarios finales

 

El debate ha quedado suspendido en principio para el año próximo, como consecuencia de los masivos rechazos recibidos, así como por la existencia de otras cuestiones prioritarias pendientes en la agenda legislativa.

 

Resulta natural que la cuestión genere opiniones contrapuestas en la medida de que se trata de un asunto que afecta derechos personalísimos como la intimidad, la reputación o el honor, el derecho a la imagen o a la protección de datos personales, por un lado y por el otro el derecho a la libertad de expresión entendido en todas sus dimensiones y alcances.

 

No obstante, las autoridades se han comprometido aconvocar a la totalidad de las instituciones relacionadas e involucradas en la materia, para que a partir del año que viene se evalúen conjuntamente las necesidades y alcances de la nueva legislación.

 

Lo cierto es que la realidad evidencia la necesidad de regular esta cuestión con el objeto de evitar nuevos conflictos, adaptar nuestra legislación a los cambios socioculturales y tecnológicos y sentar una regulación legal específica que nutra nuestra legislación de nueva normativa actualizada.

 

 

Citas

[1] Art. 1 del Proyecto de Ley.

[2] "Responsabilidad de los buscadores en Internet: libertad de expresión y función preventiva de la responsabilidad" - Eduardo Molina Quiroga.

[3] CORTE IDH “La colegiación obligatoria de periodistas”- arts. 13 y 29, Convención Americana sobre Derechos Humanos-  Opinión consultiva OC-5/85 del 13/11/1985, Serie A N°5, párrafo 30.

[4] "Responsabilidad de los buscadores en Internet: libertad de expresión y función preventiva de la responsabilidad" - Eduardo Molina Quiroga.

[5] “Alcances de la Responsabilidad Civil de los Proveedores de Servicios de Internet y de los Proveedores de Servicios Online a nivel internacional, regional y nacional. Las disposiciones de Puerto Seguro, Notificación y des habilitación” – Adriana Norma Martínez y Adriana Margarita Porcelli

[6 ]“Alcances de la Responsabilidad Civil de los Proveedores de Servicios de Internet y de los Proveedores de Servicios Online a nivel internacional, regional y nacional. Las disposiciones de Puerto Seguro, Notificación y des habilitación” – Adriana Norma Martínez y Adriana Margarita Porcelli

[7] Fallo S.M. y L.E.M. c. Jujuy Digital, Sala I de la Cámara Civil y Comercial de Jujuy, Fallo Da Cunha Virgina c. Yahoo de Argentina S.R.L. s/ daños y perjuicios.

[8] Entendiéndose por contenido a “toda información digitalizada, que se encuentre disponible en la red”.(Art. 3 del Proyecto de Ley Pinedo).

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