I.- Desde hace un tiempo a esta parte, uno de los problemas que más preocupa a los pensadores del ámbito penal es la sobreutilización –en muchos casos abuso- de la prisión preventiva. No sólo su imposición por muchos años, la que en su momento se intento apaciguar con la ley 24.390 (o ley de 2 x 1), sino que luego la lejanía del juicio oral respecto del hecho a juzgar, convierte la prisión preventiva en la verdadera pena, ya que se aplica muy cerca del hecho cometido y por un período más propio de una pena que de una cautela. El presente comentario está basado en un imputado representado por quien escribe estas consideraciones, razón por la cual lo llamaré genéricamente ‘sujeto’. De todos modos, su caso aparece relevante a los fines de ilustrar desde un costado práctico, la problemática planteada arriba y quizás vislumbrar una solución respetuosa de nuestra Constitución Nacional y leyes vigentes. Pues bien, a este sujeto se le formó en el año 2000 un proceso penal por el delito de secuestro extorsivo agravado que lo mantuvo detenido en prisión preventiva durante cuatro años y medio. Fue liberado finalmente en marzo de 2005 y luego de más de cuatro años de encontrarse libre sin cometer delito alguno, fue expuesto a ser encarcelado nuevamente en 2009 al fijarse debate oral y público para juzgar aquel comportamiento que se le atribuía cometido nueve años atrás. Si partimos de la base que la aplicación de una pena tiene como finalidad esencial la resocialización del condenado, la primera respuesta que surge al interrogante planteado en el título de este comentario es negativa. Sin perjuicio de ello, corresponderá adentrarnos aunque sea brevemente en el porqué de dicha tesitura.- II.- Desde fines del siglo XIX hasta la actualidad, la idea resocializadora no se ha desatado del tratamiento terapéutico intramuros como condición de progresividad en el medio carcelario. En el año 1966, por intermedio del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y luego en el año 1969 por intermedio de la Convención Americana de Derechos Humanos, se postuló expresamente el fin de resocialización de la pena por intermedio del tratamiento penitenciario. Desde tal propuesta, a partir de la década del 70 hasta la actualidad, tanto los países europeos como los latinoamericanos encuentran su proyecto ejecutivo penal en dicha filosofía ‘re-’, aun cuando ésta se revele como imprecisa o confusa a nivel constitucional o simplemente utópica a nivel práctico. Ahora bien, y más allá de que el tema relativo a los fines de la pena sea quizás uno de los más debatidos en el ámbito forense –a tal punto que no es ajeno a otras disciplinas como la sociología, psiquiatría, criminología, política, etc.- considero que lo más apropiado para echar luz sobre el planteo aquí efectuado es remitirnos a dichos tratados y a las propias leyes de ejecución de la pena privativa de la libertad vigentes en nuestro país, sobre todo en el ámbito de la Nación y de la provincia de Buenos Aires, sin perjuicio de abordar opiniones puntuales en torno al concepto de resocialización para evaluar el caso planteado. El artículo 10.3 del PIDCP proclama: “El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados...”. Por su parte, la CADH prevé en su artículo 5.6: “Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”. En el ámbito nacional, la ‘ley de ejecución de la pena privativa de la libertad’ vigente en nuestra Capital Federal dispone en su capítulo I nominado ‘Principios básicos de la ejecución’ que: “La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad”. En la provincia de Buenos Aires, la respectiva ley de ejecución dispone en su capítulo II nominado ‘Fines y medios’, artículo 4º, que: “El fin último de la presente Ley es la adecuada inserción social de los procesados y condenados a través de la asistencia o tratamiento y control.” Si una persona durante los cuatro años en que se encontró viviendo en la sociedad –excarcelada- no cometió delito alguno, formó una familia (Conoció una mujer con la que tuvo un hijo), consiguió trabajo estable; luego al perderlo en gran parte por tener una causa de esta magnitud en trámite -le impidió obtener el registro de conductor profesional- montó un kiosco en su casa para mantener a su familia dignamente: ¿Puede considerarse todavía necesitada de inserción o reinserción social? ¿Su encarcelamiento mejoraría esa situación alcanzada en sus años de libertad o lo conduciría nuevamente a aquel comportamiento que le acarreó casi cinco años de prisión? ¿Cuáles son las características que deben estar presentes para considerar que una persona está reinsertada socialmente? Un interesante trabajo del Dr. Daniel Gorra titulado “Una aproximación al concepto de resocialización” aborda posibles respuestas al interrogante lanzado, a través de las propias palabras de sujetos sometidos al sistema carcelario, concluyendo que: “El concepto de resocialización –según estos internos- está definido por los agentes de socialización (trabajo, familia y estudio), la contención espiritual (religión) y la expectativa de su persona (libertad, conducta y bueno)” (Universidad Católica de Cuyo, San Luis, ‘Primer Congreso Nacional de Terapia Ocupacional en Agencias del Sistema Penal). Desde la psiquiatría, se ha dicho: “El ‘re-‘ implica una segunda vuelta para ese proceso de la socialización. Segunda vuelta porque no es un retorno (...) Plantearnos la re-socialización nos confronta con la necesidad de posibilitar una especie de segunda vuelta ante las limitaciones o fracasos de la primera (...) Resocializar, es decir, devolver al individuo “lo social”, del que fue expropiado por la institución manicomial, tanto o más que por los efectos propios de su enfermedad se orientaba hasta no hace mucho por la idea de reinserción social... Esta consiste en encontrarle un lugar en la familia, o con frecuencia buscarle una familia, un domicilio, una ocupación..” (J. Vasen Massei. ‘Resocializar, integrar, insertar’ Jornadas Aniversario Cuidar-Cuidando- Diciembre 1997, www.juanvasen.com.ar) Por supuesto que a estas características mencionadas por los autores citados debe adunársele el hecho de que el individuo no reincida en el delito como muestra de que el mismo ha cambiado. Basta la breve referencia efectuada antes para colegir que por los menos en este caso, la mayoría de los aspectos referidos han sido cubiertos por el sujeto en cuestión. Es que las leyes, códigos y reglamentos se aplican a situaciones de la realidad sumamente cambiantes. Está claro que el sujeto se encontró ‘jurídicamente hablando’ en preventiva y luego, de obtenerse la certeza necesaria, le correspondería una pena. Pero, ¿Qué sucede si esa pena ya no tiene un sujeto pasivo que la necesite? Considero que, o debemos sincerarnos en el sentido de que la pena es un castigo -y no busca más que devolverle al sujeto condenado un poco del mal que él causó- o, de lo contrario, aplicar la pena con la finalidad resocializadora que se proclama, sólo de ser esta necesaria. Si no es así, aplicar irreflexivamente una pena desconociendo puntos como los destacados, conlleva resultados a todas luces injustos como pretender encarcelar a un sujeto resocializado para resocializarlo.- * Federico A. Borzi Cirilli, Abogado U.B.A (Tº 95, Fº 440 CPACF; Tº XL, Fº 249 CASI) Ejercicio independiente de la profesión en fuero penal desde 2007. [email protected] www.estudioborzicirilli.com.ar