I. Introducción

La utilización masiva del teletrabajo, sumada a la creciente inflación, han fomentado -a nivel global- que muchos trabajadores se vuelquen con mayor asiduidad a la práctica que en otros países se conoce como moonlightning (término que proviene de la palabra del idioma inglés moonlight, que quiere decir “luz de luna”). Este término se utiliza para referirse a aquella situación en la que un empleado tiene más de un trabajo al mismo tiempo (pluriempleo). En estos casos, normalmente, el empleado tiene un trabajo principal a tiempo completo y otro, secundario, a tiempo parcial. Por lo general, este segundo trabajo es llevado a cabo fuera del horario correspondiente al trabajo principal. Por ejemplo, la persona trabaja de 9 a 18 horas para su empleador “principal” y, a su vez, dedica tiempo a otro trabajo “secundario”, comúnmente en horario nocturno, a los fines de ganar un dinero extra, Ello se realiza muchas veces en forma secreta o sin dar aviso al empleador principal (de ahí lo de moonlight). Sin embargo, también el término es utilizado de manera amplia para referirse a toda situación en la que una persona presta servicios para más de una empresa. A los fines de este comentario, utilizaremos el término en este último sentido. Emplearemos el término indistintamente para referirnos a actividades adicionales al trabajo principal de una persona, ya sea que se trate de servicios prestados en relación de dependencia o en forma independiente.

Se trata de un fenómeno que en el último tiempo ha dado mucho que hablar entre las compañías del sector IT, principalmente, en aquellos países que cuentan con una gran industria ligada a dicha actividad. La proliferación de esta práctica entre los trabajadores de esta industria ha motivado diversas controversias. Si bien pareciera ser allí donde se han dado los mayores debates, el moonlightning es una actividad que no ha de ser ajena a otras industrias, ni a otras geografías.

La práctica del moolightning ha adquirido nuevos tintes con la utilización cada vez más extendida del teletrabajo. El trabajo remoto ha derribado las barreras territoriales y flexibilizado los horarios laborales. Esto ha permitido que, con mayor frecuencia, profesionales de distintas áreas comiencen a abocarse a la prestación de servicios en modo freelance de manera remota a favor de compañías ubicadas en distintas partes del mundo. Desde su hogar, pueden prestar servicios para distintas empresas situadas en otros países y acomodar sus horarios de trabajo a su vida personal o a sus necesidades. Incluso, algunos renuncian a sus puestos de trabajo formales para dedicarse exclusivamente a prestar servicios bajo esta modalidad. Otros, la utilizan para complementar el ingreso que les da su trabajo principal. En el caso de los profesionales de nuestro país, éstos se ven seducidos, no solo por las comodidades que ofrece el trabajo remoto, sino también porque, en la mayoría de los casos, tales servicios son remunerados en dólares.

Este fenómeno se ha visto potenciado por el desarrollo de plataformas que intermedian entre los usuarios que ofrecen sus servicios y las compañías -muchas de ellas, extranjeras- que buscan contratar los servicios que éstos ofrecen.

Si bien originalmente este modo de prestar servicios se encontraba principalmente vinculado a la industria del software, en la actualidad, la demanda de profesionales se ha ampliado y extendido hacia otras áreas. Hoy en día, la búsqueda de profesionales para trabajar bajo esta modalidad no se limita únicamente a programadores o diseñadores de software, sino que han ganado terreno profesionales de las áreas de diseño, marketing, finanzas, recursos humanos, consultoría, soporte en temas de administración, por mencionar algunas.

Los profesionales que optan por prestar sus servicios bajo esta modalidad lo hacen de diversas maneras. Algunos, prestan servicios en el marco de un contrato (por ejemplo, de consultoría), otros lo hacen por proyecto, otros, por horas.

En cualquier caso, lo cierto es que -como indicamos- el teletrabajo ha corrido los límites antes señalados. A diferencia de lo que ocurría unos años atrás, un empleado que se desempeña en forma remota y con horarios flexibles en un trabajo principal no necesariamente tiene que esperar a que finalice su jornada laboral para abocarse a su segundo trabajo (siempre y cuando éste también sea llevado a cabo remotamente). El teletrabajo posibilita que dicho individuo desempeñe su segundo trabajo en forma simultánea y desde el mismo lugar que su trabajo principal, cuando en otras circunstancias lo hubiera hecho de noche o fuera de la jornada laboral.

La situación descripta suscita varios planteos para los empleadores. Entre ellos, el análisis respecto a cuándo la práctica del moonlightning puede afectar sus intereses, y, en su caso, requerir el desarrollo e implementación de medidas como, por ejemplo, una política de pluriempleo.

II. Pluriempleo. Obligaciones de las partes en el contrato de trabajo

Si bien, como mencionamos, la práctica del moonlightning ha generado mayor ruido en otros países y, sobre todo, en determinadas industrias (IT, por ejemplo), vale señalar que la realidad local, en la que el teletrabajo se ha logrado implementar con éxito, no es ajena a este fenómeno.

Cabe entonces cuestionarse cómo encuadra lo que venimos describiendo en la normativa que rige las relaciones laborales locales.

En primer lugar, es importante destacar que, como regla general, el pluriempleo no está vedado por nuestra normativa laboral. La exclusividad no constituye una nota esencial del contrato de trabajo, por lo que, en principio, no existe prohibición alguna para que un trabajador se desempeñe de manera independiente o, incluso, en relación de dependencia de un tercero.

La mayoría de los casos de pluriempleo se desarrollan sin problemas para las partes. Muchas veces, el segundo empleo no tiene vinculación con el primero (por ejemplo, el empleado administrativo de una empresa que, fuera de su horario de oficina, atiende la barra de un bar). No obstante, en ciertos supuestos, el desempeño de tareas para otro empleador o la prestación de servicios en forma independiente en favor de determinados clientes puede dar lugar a situaciones “disvaliosas” para el empleador principal, quien puede ver afectado negativamente su negocio o sus intereses. Estos casos pueden entrar en colisión con algunos de los deberes de conducta que la legislación laboral pone en cabeza del trabajador. Ello puede ocurrir cuando el segundo trabajo o las actividades independientes de un empleado:

• Interfieren de manera negativa con su trabajo principal o repercuten en una baja en su productividad.
• Son llevadas a cabo mediante la utilización de herramientas de trabajo provistas por el empleador principal o durante horas de la jornada de trabajo que deberían ser destinadas a las tareas encomendadas por este último.
• Dan lugar a un conflicto de intereses.

Veamos esto en mayor detalle.

Con relación a los deberes de conducta mencionados, es importante recordar que la Ley de Contrato de Trabajo (LCT), en su artículo 63, impone a las partes del contrato (empleador y trabajador) el deber de “obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo”. Se trata de un deber general, impuesto a ambas partes, que fija una pauta de aquello que es dable esperar tanto del empleador como del trabajador a lo largo de toda la relación laboral (desde que se celebra el contrato, hasta que se extingue).

La dedicación por parte del dependiente de cierta cantidad de tiempo durante la jornada laboral en trabajos que no guardan relación con sus funciones, así como la utilización de medios de la empresa para tales fines, pueden implicar una violación al deber de buena fe.

Con este deber, se vinculan otros deberes más específicos. El artículo 84 de la LCT pone en cabeza del trabajador el deber de “prestar el servicio con puntualidad, asistencia regular y dedicación adecuada a las características de su empleo y a los medios instrumentales que se le provean” (deberes de diligencia y colaboración). Se trata de un requisito esencial a cargo del trabajador. La diligencia en la prestación de las tareas es un deber primordial del trabajador y resulta indisoluble del deber de trabajar. Su incumplimiento hace incurrir al trabajador no sólo en el incumplimiento específico al deber de diligencia, sino en el cumplimiento defectuoso de la prestación laboral [1].

Los deberes de diligencia y colaboración pueden verse incumplidos si un segundo trabajo afecta la capacidad del trabajador para dedicarse adecuadamente a sus tareas, y así cumplir en tiempo y forma con su trabajo, de acuerdo con lo que es esperable de él. El empleador tendría motivos para poner reparo a que un trabajador trabaje o preste servicios para un tercero, si esto interfiriera en forma negativa con las tareas que el empleado desempeña en su favor. Ello podría darse en el caso del trabajador que, por estar dedicado a tareas vinculadas con un trabajo o actividad secundaria, no está disponible para su empleador principal cuando éste lo requiere en horarios que hacen a la jornada de trabajo con él pactada, o no le es posible presentarse a una reunión, viajar a un determinado lugar por pedido de la empresa o coordinar acciones con su equipo de trabajo. Ello también puede ocurrir cuando el empleado, por estar subsumido en su “segundo empleo”, presta las tareas correspondientes a su trabajo primario con una dedicación menor a la que de él se espera y, en consecuencia, se distrae, incurre en errores graves que no debería cometer, incumple los plazos que se le imponen para entregar su trabajo o disminuye considerablemente su productividad.

También, el empleador puede ver sus intereses afectados de otras maneras, aunque no se vea mermada la productividad del trabajador. Con motivo de la prestación de servicios en favor de un tercero, puede verse expuesta información sensible o delicada del empleador principal, o darse lugar a situaciones de “competencia desleal”. Ello podría ocurrir, por ejemplo, en el caso del trabajador que tiene un segundo empleo o presta servicios en forma independiente para un competidor de su empleador.

Sobre el punto, vale recordar que, al prestar sus tareas, el trabajador debe “observar todos aquellos deberes de fidelidad que deriven de la índole de las tareas que tenga asignadas, guardando reserva o secreto de las informaciones a que tenga acceso y que exijan tal comportamiento de su parte” (art. 85, LCT). Se trata de un deber genérico, derivado del principio de buena fe, que ha sido definido por nuestra doctrina y jurisprudencia como la obligación a cargo del trabajador de no ejecutar acto alguno que pueda redundar en perjuicio de los intereses del empleador [2]. Este deber tiene un contenido primordialmente ético, por lo que la ocurrencia de un perjuicio económico resulta irrelevante al momento de valorar si se ha cumplido con el mismo. Por su parte, sí es trascendente el lugar que ocupa el empleado dentro de la organización de la empresa. Mientras mayor importancia tenga la posición que ocupa el trabajador, mayor será la confianza depositada en él y, por lo tanto, más exigible será el cumplimiento de esta obligación.

Vinculado a este deber, se encuentra el de no concurrencia (también llamado por algunos autores como de “no competencia”). Se trata de una obligación -ya más concreta- de no hacer, que pesa sobre el trabajador. La norma indica que éste debe “abstenerse de ejecutar negociaciones por cuenta propia o ajena, que pudieran afectar los intereses del empleador, salvo autorización” (art. 88, LCT).

Como hemos dicho, la exclusividad no es una nota típica del contrato de trabajo. Por lo tanto, el trabajador tiene, en principio, el derecho a trabajar simultáneamente para otros empleadores, siempre y cuando no hubiere pactado expresamente lo contrario. Pero debe guardar cuidado de no afectar los intereses de su empleador.

Para que se configure un incumplimiento al deber de no concurrencia, no es necesario que efectivamente se haya lesionado un interés del empleador, sino que basta con que el trabajador haya adoptado una conducta potencialmente perjudicial para los intereses del primero. Es decir que lo que se intenta evitar es que las actividades llevadas a cabo por el empleado tengan virtualidad para generar un perjuicio al empleador. Además, debe tratarse de actividades que no hubieran sido previamente autorizadas por el empleador, ya que la ley permite que éste exima al trabajador del deber de no competir. Tal autorización es admisible tanto en forma expresa, como tácita, lo que ocurre cuando el empleador conoce la actividad de su dependiente y no le exige expresamente que la abandone [3].

A los fines de evaluar si un trabajador ha incurrido en una inobservancia a este deber, se suele analizar (i) si el tipo de actividad llevada a cabo pertenece a la misma rama o es similar a la actividad llevada a cabo por el empleador principal y (ii) si los servicios prestados por el trabajador en favor de un tercero revisten una relevancia de tal importancia que pudiere estar en posición de compartir información comercial o datos técnicos de su empleador principal. En este sentido, la doctrina coincide al señalar que, a menor jerarquía funcional dentro de la empresa, menor es la posibilidad de violar el principio de no concurrencia. Y, por el contrario, a mayor jerarquía funcional, existe mayor posibilidad de incurrir en competencia desleal. Por lo tanto, la posibilidad de competencia no existe, normalmente, cuando el dependiente se ocupa de tareas inferiores que implican una simple ejecución de trabajos no especializados [4].

Dependiendo del puesto ocupado por el trabajador dentro de la compañía y de la información a la que éste pudiere tener acceso, sería razonable que el empleador pudiera ver comprometidos sus intereses en caso de que el empleado preste servicios -ya sea en relación de dependencia o en forma independiente- para alguna empresa competidora. Ello justificaría la adopción de alguna medida por parte del empleador.

Tal como es posible advertir de todo lo que venimos exponiendo, si bien el moonlightining es una conducta -en principio- lícita, son varias las aristas que deben tener en cuenta las partes del contrato de trabajo a los efectos de evitar potenciales conflictos.

III. Alternativas del empleador frente al moonlightning

Tal como mencionamos al inicio, el moonlightning es un fenómeno que se da a nivel global, con mayor frecuencia en determinadass actividades y geografías que en otras, y que se ha potenciado con la flexibilidad que aporta el trabajo remoto. Las reacciones de los empleadores frente a este tipo de situaciones han sido diversas. En otras partes del mundo, algunas compañías han considerado el moonlightning como algo inaceptable, prohibiéndolo e, incluso, despidiendo personal. Otros empleadores han optado por tolerarlo. Estas compañías han entendido que de esa manera evitan la pérdida de talento en favor de otras empresas competidoras que aceptan estas prácticas y, además, lo han considerado como una “ayuda” en el aspecto económico cuando nos es posible aumentar los salarios (ya que aquellos empleados que tienen un segundo trabajo, a fin de cuentas, perciben una mayor cantidad de dinero). Los empleadores que han optado por permitir a sus empleados tener un segundo trabajo, lo han hecho, en su mayoría, con la condición de que éste sea previamente autorizado por la compañía y han implementado políticas tendientes a regular internamente esta cuestión. 

Esto invita a preguntarse cuáles son las alternativas de los empleadores locales frente a este fenómeno.

El empleador no puede, lisa y llanamente, prohibir a sus dependientes que tengan un segundo trabajo. Tal como dijimos previamente, no hay ninguna norma que impida el pluriempleo. Tal prohibición entraría en conflicto con el derecho constitucional a trabajar. Ahora bien, sí podría -en función de lo explicado en el apartado II- prohibir a ciertos empleados específicos que ocupan determinadas posiciones realizar actividades en competencia con la empresa. También podría, de manera más general, determinar con claridad cuáles son las acciones que podrían afectar los intereses de la compañía y que, por lo tanto, sería razonable exigir a sus empleados que se abstengan de realizar. 

Si bien las normas citadas en el apartado anterior ya fijan las pautas generales de conducta a las cuales han de atenerse los trabajadores, no sería sobreabundante que, a los fines de lograr una mayor claridad sobre el tema y organizar mejor el trabajo, el empleador plasme esas cuestiones de manera más específica en una política de moonlightning o pluriempleo (política que debe diferenciarse de los acuerdos de no competencia que las compañías suelen suscribir con determinados empleados).

Es sugerible que las políticas de pluriempleo sean redactadas de manera cuidadosa, buscando un equilibrio entre los derechos del trabajador y los intereses del empleador. El empleador no querrá que la política de pluriempleo sea, ni muy prohibitiva (de modo que ahuyente a los trabajadores y los “empuje” hacia otras compañías con reglas menos estrictas o que pueda ser cuestionada por el trabajador), ni demasiado permisiva (y que, por lo tanto, no proteja a la empresa de eventuales perjuicios derivados de esta práctica).

Será importante que la política de pluriempleo exponga en forma clara y detallada qué es lo que el empleador espera de sus empleados con relación a este tema, cuáles son las situaciones que podrían afectar sus intereses y que, por tanto, pretende evitar, y cuáles son las consecuencias de incumplir con las normas previstas en la política (por ejemplo, la posibilidad de recibir sanciones disciplinarias). No se trata tanto de prohibir, sino de poner reglas claras y de asentar que el trabajador no puede desatender el trabajo para el cual la empresa lo contrató. En dicha línea, la política de pluriempleo podrá incluir el deber por parte del trabajador de dar aviso en caso de trabajar en relación de trabajo para otro empleador o de prestar servicios en forma independiente para otras compañías. Ello, por supuesto, con la finalidad de que el empleador pueda evaluar si esto supone un riesgo para sus intereses y evitar así conflictos o, en caso contrario, autorizar al trabajador a que lo haga, establecer el modo en que lo hará y, de ser necesario, organizar el trabajo. Además, será primordial que la política incluya una descripción clara de aquellas situaciones que el empleador entiende que pueden afectar sus intereses o su negocio.

Por último, cabe señalar que una política de pluriempleo debería contener una mención al derecho del empleador de ejercer un control sobre el trabajador. Esta facultad debería incluir la posibilidad de monitorear las cuentas de correo electrónico corporativas utilizadas por el trabajador a los fines de su trabajo, así como el uso de los dispositivos entregados a tal fin (computadora y teléfono celular otorgados por la empresa). Por supuesto, dicho control deberá ejercerse siempre con razonabilidad y cuidando la intimidad del empleado. Pero deberá ser claro para éste que no cuenta con una expectativa de total privacidad. Será importante entonces revisar y coordinar otros documentos de la compañía como contratos de trabajo, códigos de conducta, políticas de uso de correo electrónico, a efectos de que no existan incoherencias o contradicciones.

IV. Conclusiones

El moonlightning es un fenómeno de alcances globales, que se encuentra en crecimiento. En principio, nuestra legislación no prohíbe que un empleado tenga un segundo trabajo o que, además de su trabajo en relación de dependencia, preste servicios en forma independiente para terceros. En la mayoría de los casos en los que esto sucede, no suele haber conflictos. Sin embargo, en ciertos casos, los servicios prestados en favor de un tercero interfieren negativamente con el trabajo principal o dan lugar a situaciones de conflictos de interés o de competencia con el principal. Es sugerible entonces que las compañías que creen que pueden verse expuestas a estas situaciones implementen -en el ejercicio de sus facultades de dirección y organización- una política de moonlightning equilibrada a los efectos de reglamentar esta práctica internamente y proteger su negocio, detallando en forma clara qué es lo que se espera del trabajador y cuáles son las situaciones en que un segundo trabajo puede afectar a la compañía y que, por tanto, deben ser evitadas.