Por Manuel Alejandro Améndola

En cada institución del derecho (ya sea que derive del codificado o bien del anglosajón) posee una “partícipe” que sobresale por entre las demás, o posee una preponderancia tal que sin ella la figura no tendría su razón de ser. Esta parte de la que hablamos, generalmente, es aquella que lleva adelante la esencia del negocio, el que da cumplimiento de su causa-fin.
En el caso del fideicomiso, ese rol lo cumple el fiduciario. Es aquel que posee “la administración fiduciaria por un tiempo determinado” y debe cumplir con la finalidad contractual. En aras de cumplir ese cometido está dotado de muchas atribuciones y también indicado como destinatario de deberes. Sus facultades son tan amplias que es imposible enumerarlas, y mediante el contrato se lo puede dotar de una autonomía casi total, pero siempre enmarcadas en el cumplimiento del contrato.
Ahora bien, precisamente por posee amplias facultades, se hace necesario precisas el marco legal en el que actuará y las responsabilidades que sobrevendrán ante incumplimientos o hechos ilícitos, ya sea directamente realizados por el o bien por terceros por los que deba responder.
También se requiere una regulación sobre su desempeño ante la expiración del plazo contractual, y la falta de adjudicación de los bienes remanentes. Es decir si cumplido el plazo del contrato, aún no se adjudicaron los bienes, como debiera actuar y las precauciones que puede tomar.
Más allá de las previsiones que es aconsejable que se tomen en futuras regulaciones para los fiduciarios en general, no puede dejar de mencionarse la efectiva responsabilidad en el caso de fideicomisos financieros que debieran tener, sobre todo ante el reciente caso Bonesi. Especialmente cuando se tercerice el cobro de los créditos, o sea cuando el fiduciante quede como gestor de cobro y deba rendirle al fiduciario, y a su vez este deba responder ante los inversores en títulos de deuda o certificados de participación.
Pareciera que el fiduciario no puede deslindar su responsabilidad con el argumento de que el fiduciante-gestor de cobro no ha cumplido con sus obligaciones (ya sea por imposibilidad material de terceros o bien por su propio incumplimiento).
El fiduciario es el garante de que los fondos aportados y el objetivo del negocio canalizado a través de un fideicomiso se cumplirán., con lo que no puede liberarse aduciendo ajenas obligaciones incumplidos, que , en principio, no podrían ser opuestas a inversores externos del fideicomiso del que se trate.
Finalmente, también sería interesante e importante plantear una reforma a nivel impositivo, especialmente a partir del grado de responsabilidad solidaria o sustituta que el fiduciario posee. Máxime cuando la AFIP está empecinada en efectuar controles y determinaciones de oficio a fideicomisos de construcción o al costo, en lo que hace a IVA o ganancias, al momento de adjudicar las unidades.