La Construcción Legal en Entornos Negociales Complejos
logo-zang.gifPor Alejandro Augusto Contreras Zang, Bergel & Viñes Abogados En los últimos años se ha producido mucha literatura sobre la manera en que conocemos (cognición) y cómo actuamos en consecuencia. Desde la afirmación del Premio Nobel Illya Prigogine en el sentido que “Asistimos al surgimiento de una ciencia que ya no se limita a situaciones simplificadas, idealizadas, mas nos instala frente a la complejidad del mundo real, una ciencia que permite que la creatividad humana se vivencie como la expresión singular de un rasgo fundamental común en todos los niveles de la naturaleza” (1), hasta teóricos más actuales y de moda como Nicholas Taleb (2), para quien el mundo es más impredecible de lo que creemos y en él hay más suerte de la que pensamos, o bien Jon Elster (3), quien critica a los teóricos del llamado “Rational Choice” (habiendo sido uno) al decir que los seres humanos tienen capacidad finita y no son calculadoras que realizan operaciones complejas de manera instantánea; podríamos hallar varios denominadores comunes que tienen que ver con tensiones entre emergentes sistémicos de una civilización compleja y constricciones para procesar y operar aquellas realidades. Pareciera que se ponen de manifiesto ineficacias de ciertos dogmas que de manera lineal operaron en otros momentos, pero que hoy pueden ser contenidos vacios, reduccionismos que sirven solo a veces para esconder la basura debajo de la alfombra. Todo esto tiene que ver con el derecho y con los abogados ya que nosotros nos movemos o bien en un ámbito “ex post” o en uno “ex ante”, y es en esta última alternativa de actuación donde prognosis de eventos y contingencias y el “damage control” es parte del día a día, sobre todo para quienes nos desempeñamos en el ámbito corporativo. La pregunta es: ¿con qué herramientas y bajo qué paradigmas abordaremos estos fenómenos que salpican muchos de los negocios y clientes a los cuales asistimos? Si bien el teatro operacional de los negocios a nivel macro y micro tiende a complicarse paulatinamente, muchas veces vemos que la clave es saber gestionar dicha complejidad. Como bien indica Alberto Levy: “Casi todas las amenazas estratégicas tales como movimientos inesperados de los competidores, transformaciones radicales en la cadena de provisión y distribución, introducciones sorpresivas de adelantos tecnológicos que no habíamos previsto, pero también, complicaciones operacionales, y hasta tácticas del día a día, ninguna de todas estas, absolutamente ninguna, ha sucedido al azar o por accidente” (4). Cómo gestionar contratos o M&A complejos es un fenómeno que desde hace tiempo viene siendo analizado por la literatura del análisis económico (5) y que poco a poco se va haciendo un lugar en el derecho. El desafío actual es modelar las transacciones complejas  en las cuales es difícil obtener un contrato “completo” y a priori ya sea por: (i) asimetría entre las partes; (ii) falta de información o (iii) directamente porque es la propia voluntad de las partes la que se autorestringe o prefiere no acordar en un solo momento sobre todos los temas propuestos en virtud de evaluaciones de costes de oportunidad. Sin embargo esta corriente se encuentra con el paradigma de la racionalidad ilimitada, el cual todavía abona muchas de nuestras previsiones existentes. Pero que las personas tengan “autonomía en su voluntad” para contratar implica que esta es de libre disposición pero no que sea infalible,  plena o 100% inmune. En el derecho corporativo vemos cada vez más cómo un negocio es condicionado por múltiples circunstancias, entre ellas: la intervención de terceros como la CNV, CNDC, CNC, y otras múltiples entidades de jerarquía diversa, niveles decisorios privados que operan en el exterior (HQ); autoridades de mercados externos (SEC), o bien por hechos no verificados sobre los cuales hay una alta dosis de probabilidad de que no ocurran. En estos casos se generan una serie de asunciones, probabilidades, riesgos y contingencias asociados sobre los cuales el empresario debe actuar y su asesor legal operar. Empero, y a pesar que pueda haber vehículos jurídicos adecuados para comprender y tratar estas situaciones, muchas veces el costo de oportunidad de abordar todos los escenarios y contingencias es mayor que el de “fetear” el concurso de voluntades. En consecuencia, es la propia voluntad autorestrictiva de las partes la que conduce a diferir la negociación sobre los algunos temas, y opta por la parcialidad ante los requerimientos de la actual dinámica negocial. Es aquí donde esta nueva teoría y sus mecanismos cobran especial importancia ya que el factor tiempo, si bien no es un elemento dentro de la teoría de los contratos o de los negocios, es vital y tanto o más relevante que la determinación completa del objeto, del contenido prestacional, de las condiciones y/o futuras consecuencias. La abundancia de los contratos de tipo “Marco”, o “Principios de Acuerdo” o “Principios de Ejecución” pasan a conformar una nueva fauna que no tiene lugar hoy en las categorías ni en los paradigmas que estudiamos ni enseñamos en el pasado. Sin embargo son una realidad y un reto para todos los operadores del derecho. En estos casos, el desafío es echar mano a la última tecnología en vehículos legales para gestionar de la mejor manera la incertidumbre, y paulatinamente ir resolviendo situaciones actuales y diferir el análisis de las contingencias. En algunos supuestos negociales, ya no interesa resolver todas las cuestiones de tipo “hard” asociadas a la transacción puntual, sino que la idea es acordar sobre mecanismos de tipo “soft” para decidir qué hacer cuando se presente esa necesidad. Las motivaciones para que esto ocurra pueden ser variadas. Además de la propia limitación en algunos tipos de comprensión o imprevistos (para lo cual el Derecho actual tiene algunas soluciones como las teorías del error, imprevisión, actos propios, etc.), puede haber cálculos costosos,  asimetría en la información y hasta la propia voluntad de las partes que ante las razones expuestas previamente prefiera diferir temas, y asumir el riesgo de dejar en blanco cuestiones contractuales en función de mayores costes de oportunidad. Deberemos en algunos negocios acostumbrarnos con instrumentos esquivos pero más preocupados por la dinámica y ritmo del negocio, en los que se va regulando lo vital en función de cada momento y se difiere para un futuro aquello sobre lo que no se tiene información o bien esta es costosa para esa instancia. Los operadores del derecho deberemos prepararnos cada vez más para asistir a nuestros clientes en este nuevo escenario operacional, en el cual el desafío cognitivo es no esperar conocer el todo para luego prescribir la norma del acuerdo, sino conocer y prescribir a la vez, con la destreza de saber priorizar lo relevante. (1) Illya Prigogine. “El fin de las certidumbres”. Chile-Andrés Bello, 1996, pág. 15. (2) Nassim Nicholas Taleb. “The Black Swan-The impact of the Highly Improbable”.Random House Publishing, 2007. (3) Jon Elster. “When the Lottery is fairer than rational choice”. Entrevista por Florent Guenard & Helene Landemore. La Vie Des Idées. Se puede acceder online en: http://www.laviedesidees.fr/When-the-lottery-is-fairer-than.html (4) Alberto Levy. “Sobre Sistemas y Tumbas”. Alberto Levy Blog: http://www.albertolevyblog.com/ (5) Por citar un precursor: Jean Tirole. “Incomplete contracts: Where do we stand?. Econometrica; July 1999. Vol. 67. Nº. 4. Abogados.com.ar Agradece la Colaboración del Estudio Zang, Bergel & Viñes Abogados. www.zbv.com.ar

 

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