Por Damián Navarro

I. Introducción

Mediante el Decreto N° 2067/2008, de fecha 27 de noviembre de 2008, el Poder Ejecutivo de la Nación resolvió crear un fondo fiduciario para atender a las importaciones de gas natural con el fin de garantizar el abastecimiento interno y la continuidad del crecimiento del país y sus industrias (artículo 1°), el cual se encontraría integrado por: i) cargos tarifarios a pagar por los usuarios de los servicios regulados de transporte y/o distribución, por los sujetos consumidores de gas que reciben directamente el gas de los productores sin hacer uso de los sistemas de transporte o distribución de gas natural y por las empresas que procesen gas natural; ii) los recursos que se obtengan en el marco de los programas especiales de crédito que se acuerden con los organismos o instituciones pertinentes, nacionales e internacionales; y iii) a través de sistemas de aportes específicos, a realizar por los sujetos activos del sector (artículo 2°).

Mucho se escribió sobre el tema, especialmente sobre si esos cargos tarifarios tienen naturaleza tributaria o tarifaria. (1) Si tuvieran naturaleza tributaria serían inconstitucionales ya que su creación fue por Decreto lo que lo invalidaría por afectar el principio de reserva legal (los tributos sólo pueden ser creados por ley dictada por el Congreso de la Nación).

La mayoría de los tribunales consideraba que esos cargos tarifarios efectivamente tenían naturaleza tributaria y los invalidaba, otorgando amplias medidas cautelares suspendiendo la obligación de pago.

Sin embargo, el tema tuvo una gran sacudida cuando la Corte dictó sentencia en la causa “Alliance OneTobacco” y consideró que esos cargos específicos tenían naturaleza tarifaria.

En un escenario en el que todos aquellos que han venido evitando el pago de esos cargos específicos (y ante el riesgo de que le reclamen lo adeudado hasta ahora ya que las medidas cautelares están siendo revocadas) la Corte viene a modificar la situación al invalidar los cargos específicos que se le reclaman a Cía. Mega.

Como intentaré mostrar, la sentencia de Cía. Mega no es una vuelta atrás de Alliance OneTobacco, pero marca una diferencia según el usuario sea un usuario del servicio público que utiliza gas importado del usuario que no, y abre una pequeña ventana (casi rendija) para ciertas situaciones en las que la exigencia de pago de los cargos específicos resulta irrazonable.

II.La situación de los cargos específicos a partir de la causa Alliance OneTobacco

Con fecha 11 de diciembre de 2014 la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió convalidar, en el marco de la causa “Alliance OneTobacco Argentina S.A. c/ Estado Nacional s/ Procedimiento Ordinario” la constitucionalidad del régimen previsto por el Decreto N° 2067/08 (con los votos de los jueces Fayt, Highton y Zaffaroni). Para así decidir, el Máximo Tribunal sostuvo que el cargo específico tenía naturaleza tarifaria señalando que el cargo no constituye un tributo sino un componente más de la tarifa, que representa la parte del precio del gas importado que debe afrontar el usuario y que tiene relación proporcional con los metros cúbicos de gas que recibe.Por ese motivo –señaló la Corte- la modalidad de pago del Decreto 2067/08 para  afrontar el pago de las importaciones tiene naturaleza tarifaria, razón por la cual no se encuentra sujeta al principio de legalidad en materia tributaria.

El 16 de diciembre la Corte reiteró esa decisión en un grupo de expedientes iniciados por empresas y defensores del pueblo provinciales, remitiéndose a los fundamentos de lo resuelto en la causa “Alliance OneTobacco Argentina”. Entre estas causas se encuentra la iniciada por el Defensor del Pueblo de la Nación en el que la Sala V de la Cámara Contencioso Administrativo Federal había otorgado una medida cautelar suspendiendo la aplicación del cargo específico con efecto erga omnes. Esta Medida Cautelar fue revocada por la Corte donde por único argumento el Máximo Tribunal se remitió a lo resuelto en la causa “Alliance OneTobacco Argentina”. Estos rechazos (que se repitieron en varios expedientes) cesaron a partir de la salida de Zaffaroni, momento a partir del cual Fayt y Highton ya no lograron conformar una mayoría.

Frente a dicha decisión, surge la posibilidad de que el Estado Nacional (Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios) como creador del Fondo Fiduciario que recibe los cargos específicos, el Ente Regulador (que instruye a las Distribuidoras a cobrar los cargos específicos), las Distribuidoras (que cobran de los usuarios los cargos específicos), o Nación Fideicomisos S.A. (como Fiduciario del Fideicomiso), comiencen a exigir el pago del cargo específico e incluso a reclamar los montos no abonados en forma retroactiva.

Esta situación tuvo una gran repercusión en las empresas que justifican en una medida cautelar el no pago de los cargos específicos. En estos casos, a partir de la revocación de la medida cautelar se reinició la obligación de pago del cargo específico. La incógnita persiste sobre el posible reclamo sobre los cargos específicos cuyo pago fue omitido en forma legítimamente provisoria.

III.El alcance de la sentencia Alliance OneTobacco

La Compañía Mega S.A. se dedica a la separación, transporte y fraccionamiento de ciertos componentes líquidos del gas natural, de modo que, a partir de la utilización de ese hidrocarbuiro como materia prima, elabora y vende etano, propano, butano y gasolina natural. La empresa compra gas natural exclusivamente a YPF que se lo entrega en la planta que tiene en Loma de La Lata, en Neuquén, en donde Mega realiza esa separación y transporta el gas por un poliducto de su propiedad a la planta que tiene en Bahía Blanca.

A partir de las resoluciones 1982/11, 1988/11, 1991/11 del ENARGAS y la Nota Nº 13616 notificada el 29 de noviembre de 2011 se le impuso la obligación de pagar con periodicidad mensual un cargo de $ 0,405 por cada m3 que adquiera a partir del 1º de diciembre de 2011. Para Cía. Mega SA esto significa $ 50.625.00 por mes cuando sus utilidades mensuales son aproximadamente menos de la mitad.

Tanto en Primera como en Segunda instancia hicieron lugar a la acción de amparo iniciada por la Cía. con fundamento en que el cargo específico tiene naturaleza tributaria y es violatorio del principio constitucional de legalidad en materia tributaria.

La Corte –sobre la base de lo resuelto en Alliance OneTobacco- destacó que resulta necesario que el monto del cargo en cuestión estuviera directamente vinculado con el efectivo consumo de gas por parte de los usuarios.

Así, la Corte destacó especialmente que al no ingresar al sistema de transporte, el gas que YPF le entrega a Compañía Mega SA no se confunde con el gas importado y por tanto el cargo que se le reclama no está destinado a pagar el costo de ese gas importado. Ello marca una diferencia sustancial con los hechos de la causa Alliance OneTobacco.

De esta manera, para la Corte la falta de vinculación entre el gas que adquiere Compañía Mega SA y el cargo específico (que cabe recordar está exclusivamente destinado al financiamiento del gas importado) determina la irrazonabilidad y en consecuencia la inconstitucionalidad de la norma que incluye a Compañía Mega SA entre los sujetos obligados al pago del cargo específico.

Al final de la sentencia, y a modo de obiterdictum, la Corte señaló que “…las afirmaciones de la demandada tendientes a demostrar que el cargo creado por el decreto 2067/08 reúne en el caso características tarifarias, omiten toda referencia al carácter integral de la tarifa de gas, que incluye el precio del gas en el punto de ingreso al sistema de transporte, la tarifa de transporte y la tarifa de distribución (ley 24.076), así como a la necesaria relación que debe existir entre el servicio prestado y la retribución debida para que una tarifa sea justa y razonable (Fallos 188:469).”

Es claro que esta última argumentación no resulta relevante para justificar la decisión de la Corte, pero lo cierto es que habilitaría a los usuarios a cuestionar el cargo específico por su irrazonabilidad como parte de la tarifa y por apartarse del principio de que la tarifa sea justa y razonable.

IV.¿Cómo sigue la historia?

Frente a la convalidación de los cargos específicos dispuesta por el Máximo Tribunal de la Nación en la causa Alliance OneTobacco existe el riesgo de que los usuarios reciban en sus próximas facturas el cargo específico por gas importado e incluso reclamos por los cargos específicos devengados en los últimos años y que no hayan sido pagados por parte de los usuarios.

La decisión de la Corte Suprema en la causa Compañía Mega SA permite justificar un apartamiento a la validez de esos cargos específicos en dos supuestos. En un primer caso, cuando no exista una vinculación entre el gas adquirido y el cargo específico. En un segundo caso, cuando la tarifa que el usuario pague por aplicación del cargo no sea justa ni razonable. Este segundo caso es el que permitirá discusiones ciertamente más interesantes.

(1) HUICI, Héctor: El fallo Establecimiento Liniers: ¿Fin al debate sobre la naturaleza jurídica de los cargos específicos?, Revista Argentina de Derecho de la Energía, Hidrocarburos y Minería, Número 3, Noviembre-Diciembre 2014 Enero 2015, p. 173; Vega Olmos, Jimena,“Validar la invalidez: el reciente fallo Alliance OneTobacco de la CSJN y el cargo creado por el decreto 2067/2008”, Revista Argentina de Derecho de la Energía, Hidrocarburos y Minería, Número 6, Agosto-Octubre 2015, p. 141; Azzarri, Juan Cruz, “El decreto 2067/2008: algunas reflexiones a propósito del fallo ´RefinorS.A.`y ´Alliance OneTobacco` a los casos de las plantas de procesamiento de gas”, Revista Derecho Administrativo, Número 100, Julio-Agosto 2015, p. 1142; por sólo mencionar las más recientes.