El propósito de este comentario hacer un breve análisis del contenido y alcance del D.N.U. 34/2019 e intentar resolver algunas controversias que puede generar el texto.

Alcance

Mediante decreto de necesidad y urgencia se declara emergencia pública en materia ocupacional por el término de 180 días, imponiéndose por ese plazo, en forma transitoria, una duplicación de las indemnizaciones por despido sin causa. Consecuentemente, no corresponde este agravamiento indemnizatorio cuando la extinción se produzca con justa causa, por muerte, renuncia, mutuo acuerdo en los términos del art. 241 de la LCT, incapacidad, inhabilidad o muerte del trabajador, muerte del empleador, falta o disminución de trabajo no imputables al empleador (en los términos del art. 247 de la LCT), fuerza mayor (también en los términos del referido art. 247), jubilación u otro motivo.

Cuando se trata de un despido con causa y la causa sea cuestionada judicialmente, la procedencia de la duplicación irá atada al resultado del juicio. Si el juez considera no acreditada la causal o que la causal esgrimida resulta insuficiente, a las indemnizaciones por despido, preaviso y demás conceptos indemnizatorios, se le sumará el agravamiento o duplicación.

Exclusión

La duplicación prevista en el DNU 34/2019 no se aplica respecto de contrataciones celebradas con posterioridad al 13/12/2019, lo que genera cierta inequidad entre unos y otros dependientes, pero dictado en el marco de emergencia, no pareciera generar controversias.

¿Qué rubros se deben duplicar?

En cuanto a los conceptos alcanzados, la norma hace referencia expresa a “todos los rubros indemnizatorios”. No cabe duda entonces, que corresponde calcular duplicación sobre la indemnización por despido, preaviso e integración mes de despido. No debe correr la misma suerte el aguinaldo proporcional más su SAC y los días trabajados.

A criterio del suscripto, tampoco correspondería incluir en la duplicación las vacaciones no gozadas y su SAC. Ello, toda vez que no se trata de un concepto que se debe con motivo de la extinción sin causa, sino que se debe abonar en cualquier tipo de extinción. Al trabajador despedido con justa causa se le abonan las vacaciones no gozadas como un concepto ya devengado. No se lo indemniza. No obstante este rubro ha generado mucha controversia interpretativa (en ocasión del análisis de la duplicación establecida en el art. 16 de la ley 25561 con pautas similares) y existe un sector amplio de la doctrina y jurisprudencia que lo consideran un rubro indemnizatorio que debe ser incluido entre los conceptos resarcitorios objeto de agravamiento.

Otros rubros respecto que seguramente se generarán controversias, pero que a criterio del suscripto no corresponde duplicar, son las indemnizaciones, agravamientos o multas por falta o deficiente registración (arts. 8, 9, 10 y 15 de ley 24.013 y art. 1 ley 25.323). Ello así, toda vez que la duplicación indemnizatoria debe interpretarse restrictivamente en tanto establece una de penalidad para el empleador que despide; y la naturaleza punitiva de la norma, obliga a adoptar un criterio restrictivo.

Similares consideraciones cabe hacer respecto de otras indemnizaciones agravadas como las de despido por causa de matrimonio, embarazo, tutela sindical, art. 2 ley 25323y art. 132 bis de la LCT. Debe aplicarse criterio restrictivo y así lo entendió la jurisprudencia en forma mayoritaria.

Validez o invalidez constitucional

El agravamiento analizado ha sido instituido mediante decreto de necesidad y urgencia, por lo cual requiere de un trámite parlamentario para su convalidación definitiva (art. 99 inc. 3ro. de la Constitución Nacional) y sólo en caso de ser rechazado por el Congreso, perderá vigencia. La convalidación debería incluir tanto la “duplicación indemnizatoria” como la declaración de “emergencia”. De acuerdo a las mayorías parlamentarias, considero que son altísimas las chances de obtener la respectiva aprobación.

Desde lo jurídico y político pueden realizarse algunos reparos vinculados sobre todo al derecho de propiedad de los empleadores y a la irrazonabilidad de la medida, entre otros. En este sentido, se advierte cierta incongruencia ya que ante una situación de crisis económica resultaría lógico aliviar a la empresa o al empleador en estado crítico; y con la sanción de esta norma, se duplica genéricamente las indemnizaciones por despido haciendo cargar la crisis económica al sector privado con mayor impacto en la economía formal.

Esto es exactamente lo opuesto al propósito del art. 247 de la L.C.T. previsto para una situación similar. Ante una crisis económica, la Ley de Contrato de Trabajo (al igual que en muchas otras legislaciones), prevé reducción de indemnizaciones para lograr la sustentabilidad de la empresa; y contrariamente, el DNU 34/2019 prevé un agravamiento.

También se puede hacer referencia a que con el agravamiento indemnizatorio dispuesto se puede convertir en una imposibilidad fáctica de despedir y consecuentemente vulneraría la libertad de contratar y/o de ejercer la industria, etc.

Más allá de lo expuesto, no puedo dejar de recordar que el Máximo Tribunal en los autos “ACEVAL POLLACHI C/ Compañía de Radiocomunicaciones Móviles S.A. s/ despido" (CSJN, 28/6/2011),se expidió en el sentido de otorgar validez constitucional de la disposición establecida en el art. 16 de la ley 25.561 conocida como la “doble indemnización”, considerando que dicha norma se dirigió a preservar el empleo en un marco en extremo dificultoso, que debe valorarse la emergencia ocupacional, entre otros aspectos. 

Vigencia

Uno de los aspectos más controvertidos de la norma es su vigencia. Conforme lo establecido por el decreto, el agravamiento entra en vigencia “el día de su publicación en el Boletín Oficial”. El DNU en análisis fue publicado en una edición “nocturna” del Boletín Oficial del día 13/12/2019.

Esto significa que los despidos ocurridos desde esa fecha (13/12/2019 inclusive) en adelante y por el plazo de 180 días corridos, deben considerarse alcanzados por la duplicación. El agravamiento o duplicación debería finalizar el día 11/6/2020.

El despido es un acto jurídico recepticio que, en principio, surte efectos desde el momento en que el trabajador es notificado, salvo casos específicos. Consecuentemente, como criterio general, a efectos de determinar si corresponde el agravamiento o no, debe estarse al carácter recepticio de la notificación de la extinción del contrato. Pero, este criterio merece un apartamiento cuando su utilización puede lesionar garantías constitucionales, como en los supuestos que se explican a continuación.

En efecto, se puede plantear más de una controversia en casos de trabajadores despedidos el mismo día 13/12/2019 en cualquier horario anterior a la publicación “nocturna” del DNU. O pudo haber ocurrido que los días previos al 13/12/2019 se hayan enviado telegramas o cartas documento comunicando despidos y que esas notificaciones formales se hayan producido el mismo día de la publicación del decreto o días posteriores. Similar situación puede darse cuando el trabajador ya está notificado del despido (que ocurriría el día 13/12/2019 o fecha posterior); y se encuentra prestando servicios en período de preaviso.

En estos casos, la empresa tomó la decisión y fijó su situación de despido (enviando despacho postal o comunicando el despido bajo una legislación distinta); y consecuentemente, debería estar amparada por el derecho adquirido de no pagar una indemnización distinta a la que preveía el ordenamiento vigente al momento de enviar el despacho postal o comunicar el despido. Una postura distinta, podría considerarse incluso violatoria del principio de irretroactividad de las leyes.