Las hipotecas abiertas o de seguridad son creadas para garantizar operaciones comerciales y todas y cada una de las obligaciones derivadas de un contrato de garantía. Donde la deuda puede crecer o disminuir en su capital -sea por pagos parciales, recepción de remesas, incumplimiento de obligaciones-, más en todos los casos la obligación principal estará garantizada dentro de un tope o máximo previsto. Aun cuando al momento de la constitución del gravamen el crédito esté indeterminado o no haya tenido nacimiento.

No existe ninguna duda que la hipoteca es un contrato accesorio que sirve para garantizar una determinada obligación de dar, de hacer o de no hacer, luego, es importante desentrañar aquellas características esenciales que ausentes en el contrato, permitirían que sea declarado nulo.

Conforme la redacción del Código Civil y Comercial (CCyC), la hipoteca cumplirá con los requisitos de especialidad y accesoriedad con solo describir el objeto que será asiento de la garantía real, tener determinado el tope del importe que por capital se habrá de cubrir con la garantía y describir la fuente de la obligación asumida por el deudor.

Así es que el art. 2189 en su actual redacción dispone que: “En la constitución de los derechos reales de garantía debe individualizarse el crédito garantizado, indicándose los sujetos, el objeto y la causa. El monto de la garantía debe estimarse en dinero y puede no coincidir con el monto del capital del crédito. Se considera satisfecho el principio de especialidad en cuanto al crédito si la garantía se constituye en seguridad de créditos indeterminados, sea que su causa exista al tiempo de su constitución o posteriormente, siempre que el instrumento contenga la indicación del monto máximo garantizado en todo concepto, de que la garantía que se constituye es de máximo, y del plazo a que se sujeta, el que no puede exceder de diez (10) años. La garantía subsiste no obstante el vencimiento del plazo en seguridad de los créditos nacidos durante su vigencia”.

La norma citada dispone que el requisito de la especialidad se tendrá por cumplido individualizando el crédito garantizado e indicándose los sujetos, el objeto del crédito y la causa.

Asimismo, prevé la oponibilidad a terceros sea por el importe original de la deuda sino también por el que surja de adicionar intereses, daños y costas que se generen como consecuencia del incumplimiento. Los intereses, daños y costas anteriores a la constitución de la garantía quedan comprendidos en su cobertura sólo en caso de haberse previsto y determinado expresamente en la convención.

En cuanto a la disposición que el monto de la garantía será estimado en dinero y “puede no coincidir con el monto del capital del préstamo”, queda diferenciado adecuadamente lo accesorio de lo principal sin atentar contra el principio de especialidad. Adicionalmente, determina con claridad que se cumple también con el requisito de especialidad en cuanto al crédito cuando se trate de una garantía que se constituye en seguridad de créditos indeterminados, sea que su causa exista al tiempo de su constitución o posteriormente, siempre que el instrumento contenga la indicación del monto máximo garantizado en todo concepto, y que la garantía es de máximo. En este caso, debe cumplirse con el requisito de que el plazo al que se sujeta no exceda de 10 años. No obstante, la garantía subsiste luego del vencimiento del plazo, ello en seguridad de los créditos nacidos durante su vigencia.

Debe advertirse entonces que a partir de la determinación del importe máximo garantizado y de la identificación del negocio jurídico que une a las partes, el cual puede luego ramificarse en uno o varios contratos conexos, se cumple con el rasgo típico, llámese de especialidad o accesoriedad, deseado por el codificador. No hay diferenciación alguna entre aquella hipoteca que garantiza el pago de una deuda reconocida en un mutuo, con la otra que garantiza el pago de obligaciones asumidas en virtud de un contrato de suministro, distribución, concesión o agencia. Luego, la existencia de cláusulas sobreabundantes abarcadoras de varios posibles contratos y/o instrumentos que habrán de darle sustento y liquidez a la deuda no tiene que generar temores ni puede nulificar la hipoteca, porque son sólo eso: definiciones que sobreabundan respecto a lo que está ya definido, o sea, la suma cierta y determinada de dinero y el contrato como causa fuente de la obligación.

En caso de que la hipoteca acceda a cuentas de gestión, estas deben estar debidamente identificadas en su escritura constitutiva, para que aquella tenga la condición de accesoria de esta cuenta, cumpliendo por ende la función de derecho real accesorio y dependiente. Luego, la cuantía del crédito que es objeto de la garantía hipotecaria es posible determinarla con cualquier título dando por cerrado el círculo relativo al quantum cierto, concreto y líquido del crédito garantizado.

No puede dejar de mencionarse que desde siempre el legislador entendió necesaria la existencia de hipotecas sobre créditos futuros y/o eventuales, y definió que la inexistencia de algunas de las designaciones prevenidas no nulifica la hipoteca, en la medida que sea posible conocer la designación que falte por algún otro medio. Ello por sí solo basta para reconocerle validez a este tipo de hipotecas.

Lo importante es que cualquier sea la forma en que se ha constituido la hipoteca, el monto siempre estará limitado y determinado, siendo ese y no otro, el importe de dinero que los sucesivos acreedores deberán tener en cuenta al momento de contratar con el deudor. Así como será ese y no otro, el importe de dinero que el deudor deberá depositar para obtener la cancelación de la hipoteca. No existirá en estos casos, como vemos, indeterminación alguna al respecto, lo cual elimina toda duda acerca de la existencia de un rango fijo.

Se vislumbra entonces que no hay tal transformación de garantía real a garantía personal en las hipotecas de seguridad. Siempre se trata de un inmueble que sirve para garantizar uno o varios créditos, todos ellos originados en una o varias obligaciones, sólo sucede que estos créditos pueden ser más o menos acotados en el tiempo y forma de generación de su importe, así como respecto al tiempo de su posterior cancelación.

La hipoteca cumplirá con los requisitos de especialidad y accesoriedad con solo describir el objeto que será asiento de la garantía real, tener determinado el tope del importe que por capital se habrá de cubrir con la garantía y describir la fuente de la obligación asumida por el deudor.

Incluso, el art. 2190 del CCyC, dispone que «La constitución de la garantía es válida, aunque falte alguna de las especificaciones del objeto o del crédito, siempre que se la pueda integrar de acuerdo al conjunto de las enunciaciones del acto constitutivo».

Este es un principio rector que sienta en relación a cómo debe interpretarse el acto en caso de nulidades, creando una interpretación favorable a la conservación del acto. Esto le otorga facultades al Juez para realizar todas las medidas de prueba que considere necesarias pata indagar el negocio celebrado entre las partes para así permitir el mantenimiento de la garantía.

Esta indagación judicial, respecto del acto jurídico celebrado corre hacia la interpretación de la validez del negocio, cuya nulidad absoluta, solo acontecería en caso si el acto no pudiera integrarse con las enunciaciones del acto constitutivo. La lógica del sistema radica en «componer» el acto, sin completarlo con elementos extraños. Siendo su «incompletitud» y no su lisa y llama omisión lo que puede ser salvado.

Lo que el Juez entonces debe indagar no es si la garantía existe o no, sino, si la misma se extiende objetiva y crediticiamente a la realidad que se resuelva en el marco del proceso, por lo que deberá valerse en primer y último lugar del propio instrumento ya que lo que debe valorar es «el conjunto de las enunciaciones del acto constitutivo». No puede extenderse a otros elementos documentales o extra-título que no tuvieran como origen el convenio.