I.                   INTRODUCCIÓN

Recientemente un Fiscal federal solicitó el procesamiento de dos financistas recurriendo a la figura de la ignorancia deliberada para completar el aspecto subjetivo del tipo penal[1]. El Juez de instrucción acompaño el pedido, pero procesando a los imputados por dolo. La Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal revocó el procesamiento y sobreseyó a los imputados. En lo que nos interesa no excluyó la posibilidad de aplicar el instituto de la ignorancia deliberada en el delito de lavados de activos, sino que no la encontró probada. Ante tal posibilidad, surge como interrogante si la omisión o la ausencia de debida diligencia puede constituir una ignorancia deliberada con eventuales consecuencias penales.

 II.                ANTECEDENTES

Al momento de requerir el procesamiento de los imputados, el Fiscal explicó que “…el delito de lavado de activos no exige el dolo directo, sino que admite el dolo indirecto y el dolo eventual”, y, en relación a la conducta de los acusados, agregó lo siguiente: “si acaso fuera cierto, que ignoraban el para qué y el para quién específico, de la operación, en ese caso se trató de un supuesto de ignorancia deliberada, es decir, que sí sabían el para qué general prohibido por el tipo penal”[2].  De esa manera, el acusador público equiparó la ignorancia deliberada con el dolo. Para reforzar dicha postura, el Fiscal destacó que “…sí sabe que cómo producto de su conducta se disimulará y perderá la trazabilidad de los bienes, y restringe deliberadamente su conocimiento acabado acerca de las circunstancias, lo que hace es colocarse a sabiendas en esa posición para eludir la responsabilidad. Eso no es otra cosa que un supuesto de error o ignorancia punible conforme el artículo 34 del Código Penal (a contrario sensu)”[3].

A su turno, la defensa sostuvo que el instituto de la ignorancia deliberada resultaba experimental e incompatible con el ordenamiento constitucional argentino, y que se trataba de una forma encubierta de aplicar responsabilidad objetiva. Además, diferenció al incumplimiento de obligaciones, con el dolo que exige la figura penal. También separó a la ignorancia deliberada, de la diligencia imperfecta. Esto último en razón de las obligaciones vinculadas a la debida diligencia en materia de prevención de lavado de activos que deben en razón de la actividad que los profesionales despliegan.

Oportunamente, el Juez interviniente dictó el procesamiento de los imputados por el delito de lavado de activos (conforme art. 303 del Código Penal), destacando que en el caso analizado se encontraban acreditados los verbos típicos y, en razón de lo que nos interesa, que para completar el aspecto subjetivo bastaba con la mera sospecha sobre la ilicitud del capital.

Así las cosas, el Magistrado entendió que se habría verificado el  “…conocimiento sobre la ilicitud de la operación y la voluntad de realizarla…”[4]. En consecuencia, entendió que se encontraba acreditado el dolo en las conductas reprochadas.

Sin embargo, la Sala 2 de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal revocó el procesamiento y dictó el sobreseimiento de los imputados[5].

A diferencia de lo señalado por el “a quo”, el tribunal de alzada destacó que   el dolo exigido por la figura no se acreditaba de forma concreta en la causa en cuestión. Para arribar a dicha conclusión, los camaristas manifestaron en relación al caso bajo estudio que“…por el lugar donde operaban, por su ajenidad con la obtención originaria de los fondos del ilícito precedente (el acto de corrupción en Argentina por parte de un funcionario público estuvo caracterizado por el empleo de mecanismos tendientes a ocultar su involucramiento) y porque –más allá que la maniobra pueda implicar otro tipo de reproche- las condiciones generales de debida diligencia o de sanciones administrativas en el país vecino (a ello refirieron los elementos novedosos), siguen sin ofrecer datos directos sobre la presencia del requisito de dolo del art. 303 del CP con relación a estos eventos, que son los únicos que resultan objeto del caso contra ellos”.

El tribunal de alzada entendió que el aspecto subjetivo tampoco se encontraba probado frente a una eventual conducta tendiente a la deliberada omisión de conocer los pormenores, y agregó que dicha construcción no puede invertir la carga de la prueba, ni suplir la ausencia de las evidencias, pudiendo ser únicamente premisas o puntos de partida.

III.             CONCLUSIONES.

Del precedente en análisis podemos extraer dos conclusiones.

a)     Una deficiente diligencia no necesariamente constituye el dolo requerido por el tipo penal. Adviértase que expresamente la Cámara excluyó las condiciones de la debida diligencia como evidencia de dolo.

b)    La aplicación de la figura de la ignorancia deliberada en el delito de lavado de activos resulta posible, siempre y cuando se constaten determinadas premisas en el caso concreto.

Un criterio para instanciar el significado de ignorancia deliberada lo podemos reconstruir según la jurisprudencia de la siguiente manera conforme “La circunstancia de quien se pone en situación de ignorancia por no querer saber aquello que puede y debe saber, es decir, cuando existen indicios de que el sujeto ha sido consciente de determinados elementos en lo que no ha querido profundizar, evidencia una realización objetivamente típica sin que el sujeto haya contado en el momento de realización del hecho con los conocimientos exigidos por el dolo del tipo cometido, pero esa falta de conocimiento sería, simplemente, el resultado de una decisión previa, más o menos consciente, de no querer obtenerlo.”[6].

Destacada doctrina ha expresado que cuando “…hay una indiferencia grosera que provoca la falta de conocimiento certero, se pueden tratar como dolosas las situaciones donde falta el conocimiento, debido al carácter intencionado del desconocimiento de quienes son agentes de su propia ignorancia para hacer más cómodas sus decisiones morales encegueciéndose.”[7]. En otras palabras, el saberse en un estado de ausencia de información se podría equiparar al dolo eventual por cuanto se representa un resultado como probable[8].

Por su parte, Ragués entiende que el estado de ignorancia en que deliberadamente se coloca un sujeto a los efectos de evitar responsabilidad “suscita una necesidad de pena desde luego no inferior a la propia de los casos de dolo eventual”[9]. En dicha línea se expide Pérez Barberá[10], quien interpreta a la ceguera del acusado frente a los hechos como una toma de posesión egoísta. También Jakobs[11] se inclinó por la imposibilidad de exculpar por indiferencia.

Por lo tanto, el aspecto mental del imputado se evidencia de forma fáctica: no conocer adrede, es decir no realizar una conducta positiva para tener información. Lo que resulta más sencillo de probar que la representación psíquica del resultado como probable según las exigencias del dolo eventual.

Sin embargo, aquel desconocimiento –y la aplicación eventual de la figura en cuestión- debe ir acompañado de una sospecha inicial[12], y de la verificación de la certeza de poder haber obtenido la información. En otras palabras, debe confirmarse que, de no haberse colocado en tal ceguera, indefectiblemente habría conocido la información tal que le impidiera su participación en el ilícito pues, de lo contrario, tampoco habría tipicidad.

En otras palabras, no habría seguridad jurídica alguna al imputar por dolo –dada la consecuencia de la ignorancia deliberada antes reseñada- cuando no hubo posibilidad de obtener información ni certeza de que aquella se habría obtenido.

No obstante, entiendo que la propuesta es peligrosa porque podría aplicarse contra todo individuo que no desarrollara una debida diligencia inherente a su función, con independencia de las infracciones administrativas correspondientes. Y claro está que, por el principio de culpabilidad, una incorrecta o deficiente debida diligencia, sin más, no puede conllevar una ceguera que represente una participación dolosa en una conducta ilícita de un tercero.

En efecto, no puede olvidarse que la debida diligencia representa tareas de control delegadas por el estado a particulares, en atención a la privilegiada información que obtienen a través de las tareas que prestan, aquellas que de cierta forma se vinculan con actividades que podrían ser utilizadas por personas para lavar activos. Piénsese por ejemplo en una persona que quiere darle origen lícito a dinero proveniente de un ilícito -es decir quiere lavar dinero- y para ello compra grandes propiedades, de esta operación intervendría –si fuera por escritura pública- un escribano. Al ser sujeto obligado[13] por la legislación argentina, el escribano debería de desarrollar una debida diligencia acorde a la operación, al comprador y al vendedor. En resumen, debería controlar el origen de los fondos y luego, si detectara alguna inconsistencia, efectuar el reporte correspondiente ante la Unidad de Información Financiera (UIF).

Entonces, si el profesional omite expresamente la debida diligencia podría ser imputado por ignorancia deliberada según el análisis efectuado al inicio del presente. Sin embargo, para tal supuesto se debería asimilar la ignorancia deliberada al dolo -o cuanto menos al dolor eventual-, el profesional debería sospechar previo a decidir no aplicar la debida diligencia y además debería tenerse por certero que de haberla desarrollado efectivamente habría conllevado un reporte ante la UIF. En otras palabras, el dolo del lavado sería probado por la omisión de reporte y el tipo penal del art. 303 en principio no admitiría una modalidad omisiva por tal situación fáctica.

Por lo tanto, me permito concluir que la falta o ineficiente debida diligencia no basta para justificar una ignorancia deliberada en términos de completar el aspecto subjetivo del tipo penal de lavado de activos.     

IV.              BIBLIOGRAFIA

 ·               ““Frampton” Un caso de ignorancia deliberada” por Federico Morgenstern en Jurisprudencia de Casación Penal. Hammurabi. Pág. 92.

·               “La ignorancia deliberada en derecho penal” de Ragués i Vallés. 2007, pág. 187

·               “El dolo eventual” de Pérez Barberá, 2011

·               “Estudios de derecho Penal” de Jakobs, 1997

·               Salvatore, Carla Yanina s/ infracción artículo 303, inciso 3, Cód. Penal (FRE 2021/2014/TO1 - 08/03/2019), según Lavado de activos e ignorancia deliberada de Sandra Guzmán y Sofía Diaz Pucheta en Revista Jurídica Austral | Vol. 5, N° 1 (junio de 2024): 505-527.