Nadie duda de las ventajas que tiene la moratoria creada por la ley 27.443 para cancelar deudas tributarias, en un país donde se vive permanentemente en crisis económica y con una alta carga impositiva e inflacionaria.

Su redacción y publicación fue un alivio para numerosos pequeños y medianos empresarios que se veían absolutamente ahogados por la situación de agobio que padecían post pandemia.

Se celebra que, el artículo 5 de la ley 27.443, zanjó la discusión jurisprudencial relativa a la escisión de los distintos subsistemas que integran el Sistema Único de la Seguridad Social. La norma indica expresamente que la cancelación de las obligaciones atinentes al Régimen Nacional de la Seguridad Social producirá la extinción de la acción penal sin perjuicio que los aportes y contribuciones con destino al Sistema Nacional de Obras Sociales no se encuentren regularizados.

 Sin embargo, advertimos que muchos contribuyentes quedarán afuera de los beneficios de la moratoria porque ciertos aspectos de la norma han sido redactados de manera arbitraria y sin tener en cuenta la igualdad ante la ley. Circunstancia que amerita el planteo de inconstitucionalidad respecto a determinados artículos de la norma en cuestión.

La norma excluye -en su artículo 4 inc. m)- la posibilidad de adherirse a los agentes de retención y percepción que se encuentren con auto de procesamiento firme y elevada la causa a juicio oral por la comisión de los delitos de apropiación indebida de tributos y de recursos de la seguridad social (artículos 4° y 7° del título IX de la ley 27.430 y sus modificaciones).

Indudablemente, esta exclusión no tiene sustento legal y vulnera la igualdad ante la ley, así como también el principio de inocencia. Más allá de dejar fuera de juego a numerosos empresarios argentinos.

No existe ninguna razón para diferenciar a aquellos imputados que han traspasado a la etapa de juicio en el proceso penal de aquellos que se encuentran en la etapa de instrucción. Sobre ambos sigue persistiendo el principio de inocencia.

Se resaltarán a continuación cuatro circunstancias que denotan la arbitrariedad, desigualdad y desproporción de la aludida exclusión al Régimen de Regularización Excepcional de Obligaciones Tributarias, Aduaneras y de Seguridad Social.

1) En primer lugar, la ley ya contempló, en la excepción prevista en el artículo 4 inc. j), a los condenados por alguno de los delitos previstos en el Código Aduanero y/o el Régimen Penal Tributario. Entonces ¿por qué exceptuar a los agentes de retención y percepción cuya inocencia debería seguir presumiéndose hasta que haya condena firme?

Dicha circunstancia no tiene razón de ser y su inconstitucionalidad surge a la vista.

2) En segundo lugar, el artículo 12 de la ley permite a los responsables solidarios mencionados en el artículo 8 de la ley 11.683 adherirse al régimen y, el artículo 33 de la Resolución General 5525/2024 de AFIP, indica explícitamente: aun cuando este último (deudor principal) se encuentre excluido por algunas causales previstas en el artículo 4 de la Ley Nº 27.743

Es decir que se darán situaciones en las que, por ejemplo, directores de una persona jurídica que no sean los agentes de retención y percepción – ya que esa calidad la ostenta la empresa– podrán acogerse a la moratoria y requerir la extinción de la acción penal pero, la sociedad, deberá seguir transitando el proceso e incluso puede resultar condenada cuando, en definitiva,

¡la pretensión fiscal ya se encontrará satisfecha! Una verdadera contradicción que no resiste a la lógica.

3) En tercer lugar, cabe señalar que los montos previstos en la ley penal tributaria (27.430) – a partir de los cuales se considera la configuración de delito–, debido a la inflación vivida en los últimos años, han quedado absolutamente desactualizados y cualquier pequeño empresario podría ser sancionado penalmente. A tal punto que, los artículos 4 y 7 de dicha ley, a los que hace referencia la exclusión aquí en estudio, sancionan penalmente aquellas conductas de retención o percepción si el monto no ingresado supera los $100.000 por mes.

El umbral de punibilidad del delito de apropiación indebida de recursos de la seguridad social, tal como lo quiso el legislador, representaba un equivalente a cerca de US$ 5.291(1) y, hoy en día, transcurridos más de seis años desde la última reforma, con el tipo de cambio oficial en $930, el umbral de punibilidad representa la suma de US$ 108.

4) Finalmente, otra de las cuestiones que también denota una situación de desigualdad y que vulnera el principio de proporcionalidad, es el hecho de que, a través del decreto reglamentario 608/2024 del Poder Ejecutivo, se ha incluido entre los beneficiarios la moratoria a los imputados por el delito de asociación ilícita tributaria. Este es un delito mucho más grave y con mayor pena de prisión en expectativa.

Adicionalmente, también pueden acceder a la moratoria imputados de evasión fiscal agravada por el uso de facturas apócrifas, aquellos que hubieren echado mano de testaferros para evadir, o quienes estuvieran imputados de evadir sumas de dinero infinitamente más grandes que aquellos que simplemente retuvieron una suma de dinero que muchas veces se asienta pero que es una ficción debido a que el empresario nunca contó con ese recurso.

Por todo ello, consideramos que las exclusiones al Régimen de Regularización Excepcional de Obligaciones Tributarias, Aduaneras y de Seguridad Social, deberían ser limitadas y que lo correcto sería contar solamente con la previsión del inciso j) de la ley 27.743 – con la salvedad que, para salvaguardar el principio de inocencia, debería hacerse alusión a condena firme y no confirmada en segunda instancia – sin que haya múltiples excepciones inconstitucionales y aclaraciones desperdigadas por las distintas normas (ley, resolución general de AFIP y decreto reglamentario del Poder Ejecutivo).

A modo de reflexión final, pensamos que este tipo de institutos no sólo implican un alivio fiscal para los agobiados contribuyentes argentinos, sino que también se encuentran en sintonía con la finalidad prevista en el el Código Procesal Penal Federal relativa a procurar resolver el conflicto surgido a consecuencia del hecho punible, dando preferencia a las soluciones que mejor se adecuen al restablecimiento de la armonía entre sus protagonistas y a la paz social.

Confiamos en que tanto la AFIP como el Ministerio Público Fiscal, se expedirán en ese norte y que los jueces interpretarán la ley de manera razonable y ajustada a los principios constitucionales de igualdad ante la ley e inocencia.