Por Santiago Carregal
Marval, O´ Farrell & Mairal

El Poder Ejecutivo Nacional (PEN) ha enviado recientemente al Congreso el proyecto de ley para la aprobación  de un régimen de Participación Público Privada (PPP), como una nueva herramienta jurídica para ayudar a paliar el déficit de infraestructura que tiene el país y generar mayor interés en bancos y organismos multilaterales de crédito en la financiación de obra pública. 

I. Las PPPs y su importancia estratégica en el escenario actual del país

La falta de inversión de infraestructura en la Argentina es tan grande, y tan masiva es la necesidad de capital, tecnología, gestión y recursos para satisfacer ese déficit, que ni el sector público ni el sector privado pueden por sísolos proporcionarlos, sino que son necesarias nuevas formas de asociación entre ambos sectores para potenciar lo mejor que cada uno tiene y así materializar la inversión en infraestructura que mejorará la calidad de vida de los argentinos.

Las PPPs, nacidas en el Reino Unido a principios de los ‘70 (Private Public Partnerships) y luego expandidas por el resto del Europa, América del Norte y Latinoamérica, con Brasil, Chile, Colombia, Perú, Uruguay y México entre sus exponentes más destacados, representan una nueva forma de vinculación entre el sector privado y el sector público. Bajo este modelo, parte de los servicios u obras de responsabilidad del sector público son suministradas por el sector privado mediante un contrato en el que están claramente delineados los objetivos compartidos para el abastecimiento del servicio u obra, y las obligaciones y riesgos asumidos por cada parte.

En el concepto clásico de PPP, el sector privado suministra un servicio directamente al sector público mediante un contrato de diseño, construcción, operación y mantenimiento de, por ejemplo, una planta de tratamiento de aguas, de un centro hospitalario o de un centro de distribución de cargas. La posibilidad de unificar y alinear los intereses de quien diseña, construye y opera la obra logra eficiencias cuantificables que han sido demostradas en las jurisdicciones donde se utiliza asiduamente las PPP.  Sin embargo, la mayor ventaja para el Estado es que la financiación para la construcción de la obra la aporta el privado, infraestructura que el Estado paga en el tiempo mediante el canon periódico por el servicio provisto por el privado que cumpla con los estándares preestablecidos. Esto permite diferir en el tiempo el impacto presupuestario de la obra y favorece la solidaridad intergeneracional en la financiación del proyecto, puesto que la obra beneficiará a varias generaciones.

Las PPP representan una respuesta a los sistemas clásicos de contratación de obra pública, donde generalmente el Estado diseña, financia, paga y opera y el privado solo construye. El régimen impulsado por el PEN implica también un cambio de paradigma en la contratación pública, al excluirse o limitarse la aplicación de las facultades exorbitantes de la Administración (entre otras, ius variandi, rescisión por razón de oportunidad, mérito o conveniencia, no aplicación de la exceptio non adimpleticontractus, facultad de interpretar los contratos por la administración, limitación de la responsabilidad del Estado, etc.), facultades que en la experiencia empírica generalmente aparecen en los momentos de mayor debilidad del contratante privado.

La clave para que lasPPP se constituyan en una herramienta eficaz para canalizar obras de infraestructura es que los contratos sean financiables por el sector privado, para lo cual se requiere que estén incorporados los elementos jurídicos y económicos que brinden las seguridades necesarias para que puedan ser financiados en forma autónoma por el sector privado.

En la Argentina existieron dos antecedentes legislativos de PPP, ninguno de los cuales fue utilizado: el Decreto 1299 del año 2000 y su Decreto reglamentario 228/01, y el Decreto 967 del 2005.  El primero es una excelente norma, dictada en un pésimo contexto internacional, económico y político argentino, y el segundo derivó en una regulación deficiente,a pesar de haber sido emitido en unexcelente contexto internacional, con abundancia de capital para las economías emergentes y términos de intercambio históricamente favorables para el país.

II. La iniciativa impulsada por el PEN – Principales disposiciones y aspectos a considerar

La iniciativa del PEN tiene muchísimos aspectos positivos e importa una mejora sustancial respecto del régimen del Decreto 967/2005.  Contiene muchos de los elementos e institutos concebidos en el Decreto 1299/00 y su decreto reglamentario 228/01 como, entre otros, la posibilidad de efectuar cesiones de los contratos que permitan la estructuración de financiamiento de los proyectos.

Se ha optado por una ley marco relativamente corta, de manera que los principios y parámetros que establece puedan complementarse con las normas reglamentarias que se dicten, los pliegos de cada contratación y el contrato final que se celebre.

Asimismo, la iniciativa adopta una definición amplia de PPP, no circunscripta a infraestructura ni a un tipo definido de contrato (por ejemplo, se incluye la construcción, suministro, mantenimiento, gestión y/u operación de proyectos).

Las características principales del proyecto del PEN son las siguientes:

Régimen alternativo. Las PPP constituyen un régimen alternativo al de obra pública y concesión de obra pública, y por ende no impiden la utilización de los sistemas tradicionales. El sector público decidirá en cada proyecto cuál es la forma de contratación más apta para satisfacer las necesidades públicas, y recurrirá al régimen de PPP si lo considera más eficaz para tales fines.

Marco regulatorio. Las disposiciones del régimen legal se complementarán con la reglamentación, los pliegos y el respectivo contrato. No serán de aplicación las Leyes de Obra Pública 13.064 y de Concesión de Obra Pública 17.520, ni tampoco el Decreto 1023/01 de Contrataciones Públicas. Las obligaciones contractuales de las partes serán sólo aquellas expresamente previstos en la ley, en el respectivo pliego de licitación y en el contrato correspondiente.

Flexibilidad en cuanto a la estructura jurídica.  El vehículo que participa en el contrato puede ser una sociedad existente, una sociedad creada al solo efecto, un fideicomiso financiero creado con el fin de titulizar el flujo de fondos del contrato, y en general cualquier otra estructura prevista en el derecho privado.  El Estado Nacional puede participar en una sociedad anónima creada a ese solo efecto, aunque si participa no puede tener una participación mayoritaria ni formar la voluntad social.

Flexibilidad en cuanto a la estructura de garantías. Se faculta la cesión de derechos de cobro, cesión de derechos de la sociedad especial en caso de incumplimiento, contratación de seguros de riesgo político y/o garantías locales o con organismos del exterior a favor del contratista y/o las entidades financiadoras ante incumplimientos o modificaciones unilaterales del ente contratante, y la constitución de fideicomisos como mecanismo de garantía y/o pago de la contraprestación a cargo del ente contratante, los que deberán prever la existencia de una reserva de liquidez durante la vida del contrato.  El patrimonio del fideicomiso, a cargo de un fiduciario que deberá ser una entidad financiera, estará constituido por los recursos que disponga la ley, incluyendo impuestos, y posibilitará la emisión de títulos valores y así permitir la titulización de los flujos provenientes del pago del canon periódico. Un tema que debería incorporarse a la ley es la eliminación del requisito de la notificación de la cesión de crédito a los deudores con fecha cierta para hacerla oponible a los terceros (art. 1620 CCyC) en caso de que la contraprestación sea solventada total o parcialmente por tarifas u otras sumas abonadas por los usuarios. Este problema se vivió en décadas pasadas en la financiación de proyectos tales como autopistas por peaje o construcción de redes de distribución de gas con cargo a los frentistas, donde la notificación por acto público fue -y sigue siendo- impracticable. Sugerimos reemplazarlo con una publicación en el diario de publicaciones ofíciales de la jurisdicción del contratista y en su caso también en un diario de la jurisdicción de emplazamiento de la obra.

Flexibilidad en cuanto a la estructura de la remuneración del contratista. Con una moneda expuesta a procesos inflacionarios, financiar un proyecto a largo plazo en pesos es imposible salvo que expresamente la ley permita que en la etapa de ejecución de la obra el valor de la contraprestación pueda variarse conforme a mecanismos de redeterminación de precio.  En este sentido, la iniciativa del PEN  expresamente excluye la prohibición de indexación de la Ley 23.928.  Además, en caso que la contraprestación se fije en moneda extranjera, se excluye la aplicación del art. 765 del CCyC al régimen de PPP.  En cuanto a la estructura de la contraprestación, se prevé la posibilidad de cesión de fondos de operaciones de crédito, cesión de flujos provenientes de impuestos, cesión de derechos, constitución de derechos de superficie y/o de uso u cualquier otro aporte por parte del Estado Nacional. Por último, se  consagra el derecho del contratista a mantener el equilibrio económico financiero original del contrato.

Step-in rights. El contratista podrá contratar préstamos bajo la condición de que su incumplimiento importará la cesión del contrato a favor del acreedor o de terceros, según las modalidades y procedimientos que se establezca en el contrato.

Designación de auditores externos independientes.  El contrato podrá designar a auditores técnicos independientes quieres harán el efectivo control y seguimiento en la ejecución de las obras a efectos de determinar si se ha devengado o no la contraprestación a favor del encargado de la obra.  En el contrato podrá preverse que si la Administración no está de acuerdo con la determinación del auditor, ello no obsta al pago de la contraprestación, que quedará en fideicomiso hasta que se resuelva la controversia.

Diálogo competitivo. Este en un instituto novedoso que introduce la iniciativa del PEN. El diálogo competitivo es una de las opciones que posee la Administración para realizar un proceso de contratación de suministros y servicios, y se la utiliza cuando no se conoce al detalle qué tipo de bien o servicio se quiere o debe contratar, pero sí se conoce cuál es el fin o beneficio que se quiere obtener.  Por ejemplo, si la Administración quiere ahorrar energía en sus edificios e instalaciones, el objetivo es claro, el ahorro energético y por tanto económico, pero el cómo conseguirlo puede que no sea tan obvio, ya que hay varias soluciones para alcanzar el mismo objetivo.  Es por ello que se hace uso de este procedimiento en el cual se invita a un número limitado de empresas para que realicen sus ofertas y se entra en un proceso de diálogo competitivo con todas ellas. De tal manera, tras la interacción con los privados se va delineando la solución que resultará ser la más ventajosa tanto para la Administración como para las empresas que finalmente participarán en la licitación.

Cuantificación de daños en caso de incumplimiento de las partes. Se prevé que la responsabilidad patrimonial de las partes se rige por lo establecido en el contrato y en los pliegos, y supletoriamente se aplicarán las normas del CCyC. En lo que respecta a eventuales incumplimientos del ente contratante, el cálculo de los daños podrá incluirla posibilidad de reclamar lucro cesante en los términos previstos en el contrato.

Indemnización por terminación anticipada. Se prevé que el contrato fije el alcance de la indemnización por razones de interés público, método de determinación y pago, debiéndose abonar el 100% de la indemnización previo a la toma de posesión de los activos. No será de aplicación norma alguna que limite la responsabilidad del Estado (Leyes 21.499 y 26.944, Decreto 1023/01).

Resolución de controversias. Arbitraje. Las eventuales controversias de índole patrimonial o técnica que surjan con motivo de contratos celebrados en el marco de este régimen podrán someterse a paneles técnicos y a tribunales arbitrales.  El texto expresamente excluye la aplicación del tercer párrafo del art. 1656 del CCyC, norma que ha sido ampliamente cuestionada por la comunidad jurídica. El mecanismo de arbitraje y la forma de designación de árbitros deberán establecerse en los respectivos pliegos licitatorios.  En la iniciativa no se distingue la posibilidad de que el arbitraje tenga lugar en el exterior, por lo que entendemos que no se excluye su utilización.

III. Reflexiones finales

Las claves para que esta novedosa iniciativa tenga el éxito que se merece a nuestro criterio son, entre otras, las siguientes:

• Gestión de los contratos, hasta la finalización de la obra y puesta en operaciones, de manera coordinada entre los distintos ministerios y reparticiones públicas.

• Adopción en el mediano plazo de una metodología objetiva para medir la eficacia económica del sistema PPP.

• Estabilidad macroeconómica, jurídica y fiscal y sistema impositivo que promueva inversiones a largo plazo.

• Adhesión de las provincias al régimen y exención del impuesto de sellos. Los proyectos PPP requieren el uso intensivo de contratos.

• Ejecución articulada y armónica de los proyectos PPP con la ejecución de los recursos presupuestarios tradicionales.

• Distribución de riesgos entre las partes intervinientes en el proyecto de manera equilibrada.

• Mecanismos que permitan y alienten a los funcionarios a comparar ofertas no homogéneas.

• Inexistencia de riesgos interpretativos y subjetividades a la hora de determinar un incumplimiento, y en la aprobación del cesionario e implementación del step-in por parte del financista.

• Cláusulas de estabilidad del marco normativo aplicable.

• Jurisprudencia pacífica que avale el nuevo régimen.

En definitiva, es responsabilidad de toda la comunidad jurídica aportar lo necesario para que el régimen de PPP resulte una herramienta apta para canalizar inversión privada en infraestructura pública.  Este nuevo régimen procura, en esencia, permitir una articulación equilibrada y previsible entre el sector público y el sector privado, asignando los riesgos del proyecto de manera razonable y eficiente entre las partes. Ese objetivo no escompatible con un derecho que consienta la omnipotencia del Estado en la relación contractual, aun en contra del texto del contrato.