Modificaciones a la Ley Nacional de Concesión de Obra Pública N° 17.520 en el Proyecto Ley de Bases
Por Ignacio Gonzalez Zambon
TCA Tanoira Cassagne

En línea con la expectativa predominante hace unos meses ante el cambio de gobierno y la necesidad de que existan señales claras respecto del desarrollo de infraestructura pública en el futuro de la República Argentina[1], el Proyecto Ley de bases y puntos de partida para la libertad de los argentinos (en adelante, el “Proyecto Ley”) en su versión aprobada por la Cámara de Diputados del Congreso de la Nación el pasado 30 de abril de 2024 es una clara señal del mecanismo que se implementará para plasmar los lineamientos y cambios al respecto que fueron manifestados públicamente por el Poder Ejecutivo Nacional en los últimos meses[2].

 

En ese sentido, si bien en la actualidad el Poder Ejecutivo ha puesto el foco en una primera instancia en intentar acomodar la macroeconomía, de a poco se van llevando a cabo acciones concretas para encausar otros aspectos institucionales y que hacen a la vida diaria de los argentinos que exceden a la matriz económica[3].

 

Así, el desarrollo de infraestructura pública a nivel nacional, que se encontró paralizado durante meses[4], es necesario no sólo para cumplir con su finalidad principal que es satisfacer una necesidad pública y asegurar el bien común, sino también impulsar el desarrollo económico del país y atraer inversiones extranjeras.

 

De esta manera, el Título III del Proyecto Ley denominado “Contratos y Acuerdos Transaccionales” contiene interesantes preceptos a tal fin que merecen la pena ser analizados preliminarmente sin perjuicio de que se trate de un proyecto de ley.

 

En primer lugar, en el Capítulo I se autoriza al Poder Ejecutivo Nacional, previa intervención de la Procuración del Tesoro de la Nación y de la Sindicatura General de la Nación, a llevar adelante la renegociación o rescisión de los contratos[5]: (i) de obra pública, de concesión de obra pública, de construcción o provisión de bienes y servicios y sus contratos anexos y asociados, (ii) cuyos montos superen los diez millones (10.000.000) de módulos establecidos en el artículo 28 del Decreto N° 1.030/2016[6] o el que en el futuro lo reemplace; y (iii) hayan sido celebrados con anterioridad al 10 de diciembre de 2023[7]. Ello bajo pretexto de que la República Argentina se encuentra en una situación de emergencia que puede encuadrarse como una causal de fuerza mayor.

 

Asimismo, con idéntico fundamento se contempla la posibilidad de que en toda controversia o reclamo administrativo, judicial y/o arbitral que se suscite entre un contratista y cualquier órgano o entidad de la Administración Pública nacional fundado en supuestos incumplimientos de obligaciones contractuales estatales en los que existiere posibilidad cierta de reconocerse su procedencia, el Poder Ejecutivo Nacional estará autorizado para realizar acuerdos transaccionales prejudiciales, judiciales o arbitrales, en los términos y con los efectos previstos en los artículos 1.641 siguientes y concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación[8].

 

Ahora bien, y en línea con el título del presente trabajo, los cambios significativos en materia de infraestructura pública se dan en el Capítulo II en el que se introducen modificaciones significativas a la Ley Nacional de Concesión de Obras Públicas N° 17.520[9].

 

Para ello se siguen los lineamientos del régimen de Participación Público Privada[10] (en adelante, “PPP”) dispuesto en la Ley N° 27.328[11] y su Decreto reglamentario N°118/2017[12] (adaptados al esquema de concesiones de obra pública) y teniendo como objetivo principal la transformación del régimen tradicional de concesión de obra pública en uno con mayor previsibilidad y que resuelte más atractivo para lograr atraer inversiones locales y extranjeras.

 

Para ello lógicamente se busca morigerar las clásicas prerrogativas estatales en materia contractual, y fomentar la intervención de particulares privados nacionales e internacionales no sólo en la ejecución de las obras sino también y más importante aún, en la propuesta (a través del régimen de iniciativa privada) y en su financiamiento.

 

Esto se ve a las claras en tanto el Proyecto Ley -a diferencia de la versión vigente de la Ley Nacional de Concesión de Obras Públicas N° 17.520- pone el foco en: (i) el derecho al mantenimiento de la ecuación económico financiera del contratista; (ii) reforzar la vigencia e importancia del régimen de iniciativa privada; (iii) la eliminación de prerrogativas estatales y el fortalecimiento de derechos del contratista; (iv) la inclusión expresa de mecanismos alternativos al fuero judicial para la resolución de disputas; (v) la flexibilización en las contrataciones públicas.

 

En cuanto al primer punto del párrafo precedente, es necesario destacar que el Proyecto Ley hace alusión expresa al derecho al mantenimiento de la ecuación económico financiera[13] en diversos artículos (principalmente 66, 68, 69) en un sentido aún más concreto y desarrollado que lo expuesto en el artículo 9, inciso f de la Ley PPP y su Decreto reglamentario en tanto se contemplan diversas alternativas y herramientas para su mantenimiento, incluso se hace referencia a la posibilidad de que en caso que se produzca su ruptura se prorrogue el plazo de la concesión por hasta igual término al de su duración inicial (artículo 69)[14].

 

Respecto del régimen de iniciativa privada -si bien ya se hace alusión a dicho instituto en la actual versión de la Ley Nacional de Concesión de Obras Públicas N° 17.520- se establece en el artículo 4 su relevancia como así también se refuerza a la necesidad de seleccionar el contratista (más allá de los derechos y preferencias a favor del iniciador privado) mediante un método de selección competitivo haciéndose alusión a la licitación pública nacional e internacional, siendo esto último una adición que no se encuentra en la actual redacción de la norma y que demuestra el interés en las inversiones extranjeras. Conforme se puede apreciar de la lectura de la norma, se establece la necesidad de que se reglamente lo atinente al procedimiento de iniciativa privada que lógicamente debería ir en línea con lo dispuesto en el régimen específico en la materia, el Decreto N° 966/05[15].

 

Por otra parte, respecto de la atenuación de prerrogativas estatales -que en este caso implican automáticamente el fortalecimiento de derechos de los contratistas- se contempla (a) la facultad estatal de aplicar el ius variandi con un límite máximo, en más o en menos, del veinte por ciento (20%) únicamente respecto de la ejecución del proyecto[16]; (b) la indemnización plena (daño emergente y lucro cesante) en casos de extinción anticipada por razones de interés público no siendo aplicable ninguna norma que establezca una limitación de responsabilidad (como ser las leyes N° 21.499, N° 26.944 y el Decreto N° 1.023/01)[17]; (c) que la suspensión o nulidad del contrato por razones de ilegitimidad deberá ser solicitada y declarada por un tribunal judicial[18]; (d) la posibilidad de que en casos de extinción del contrato por razones de interés público se utilice como parámetro objetivo de ponderación las inversiones no amortizadas para determinar la indemnización[19]; (e) que el pago de la indemnización en casos de extinción del contrato por razones de interés público deberá concretarse con anterioridad a la ejecución de los actos que materialicen la extinción o la toma de posesión de la obra o infraestructura del contratista en retirada[20]; (f) la facultad de ceder total o parcialmente el contrato a un tercero siempre que haya transcurrido al menos un veinte por ciento (20%) del plazo original del contrato de la inversión comprometida[21].

 

En lo atinente a la inclusión expresa de mecanismos alternativos al fuero judicial de resolución de disputas, esto surge de lo dispuesto en el artículo 69 y 71 del Proyecto Ley que tal como sucede en el régimen PPP contempla la intervención de un panel técnico y la cláusula arbitral[22].

 

Asimismo, es necesario destacar que el Proyecto Ley contiene ciertas flexibilizaciones en materia de contrataciones públicas toda vez que (a) se hace alusión al concepto de oferta más conveniente en el artículo 67[23]; (b) prohíbe en el artículo 72 la aplicación de normas que no permiten la indexación (como ser los artículos 7 y 10 de la Ley N° 23.928[24]); (c) en su artículo 72 establece que el pago del contrato y/o remuneraciones estipuladas en moneda extranjera debe ser cancelado en dicha moneda.

 

Por último, resulta de suma relevancia lo dispuesto en el artículo 73 del Proyecto Ley que permite, en línea con lo dispuesto en el Capítulo I del Título III en análisis, al Poder Ejecutivo Nacional -previa intervención de la Procuración del Tesoro de la Nación y de la Sindicatura General de la Nación- renegociar por razones de emergencia la reconducción de los contratos de obra pública que se encuentren paralizados a los fines de posibilitar el aporte de financiamiento privado tendiente al reinicio y finalización de las obras comprometidas.

 

Sin perjuicio de las modificaciones incluidas en el Proyecto Ley en línea con el régimen PPP, se omitieron ciertos preceptos contenidos en este último marco normativo que podrían haberse incluido en la Ley Nacional de Concesión de Obras Públicas N° 17.520, como ser (i) que la extinción del contrato por razones de interés público sea posible únicamente mediante Decreto del Poder Ejecutivo Nacional[25]; (ii) permitir al contratista a oponer la exceptio non adimpleti contractus[26]; (iii) prever cierta flexibilidad en materia de garantías[27].

 

Por otra parte, el Proyecto Ley también contempla en el Título VIII un Régimen de Incentivo para Grandes Inversiones (en adelante, “RIGI”) que resulta una herramienta atractiva para canalizar eventuales inversiones en materia de infraestructura por parte de sujetos extranjeros toda vez que se trata de un régimen de fomento para grandes inversiones que cumplan determinados requisitos que serán declaradas de interés nacional y gozarán de ciertos beneficios fiscales y cambiarios principalmente.

 

De esta manera, conforme se puede apreciar, el Proyecto Ley en materia de infraestructura moderniza la Ley Nacional de Concesión de Obras Públicas N° 17.520 adaptándola a los preceptos contenidos en el régimen PPP que en su momento lamentablemente no tuvo una experiencia exitosa en nuestro país[28].

 

En virtud de lo aquí expuesto, a pesar de que se trate de un mero proyecto de ley que una vez sancionado será reglamentado conforme lo dispone el artículo 230, ya de antemano se pueden extraer las siguientes conclusiones: (i) el actual Poder Ejecutivo Nacional a priori pretende recurrir principalmente a la Ley Nacional de Concesión de Obras Públicas N° 17.520 para el desarrollo de infraestructura pública; (ii) no se utilizará el régimen PPP que si bien en su última experiencia fracasó en nuestro país, el hecho de que el Proyecto Ley replique muchos de los preceptos introducidos en el ordenamiento jurídico argentino por dicho régimen demuestra que este no es malo o inadecuado para el desarrollo de infraestructura pública sino que la situación económico financiera del país en ese momento (año 2016 y posteriores) no fue la propicia para su aplicación[29]; (iii) la iniciativa privada tendrá un rol preponderante en comunión con el RIGI que de ser aprobado será el marco jurídico propicio para que particulares extranjeros canalicen sus eventuales inversiones en el país.

 

 

TANOIRA CASSAGNE ABOGADOS
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Citas

[1] En línea con el desarrollo preliminar efectuado en https://abogados.com.ar/consideraciones-respecto-del-actual-financiamiento-y-desarrollo-de-infraestructura-publica-en-la-republica-argentina/33953; https://abogados.com.ar/primeras-aproximaciones-al-regimen-de-iniciativa-privada-para-la-concrecion-de-infraestructura-publica-en-base-a-la-experiencia-chilena/34074; https://abogados.com.ar/la-infraestructura-publica-en-el-proyecto-ley-y-otras-consideraciones-de-cara-al-futuro/34140.

[2] Que en su momento declaró que la obra pública sería reemplazada por “un esquema de iniciativa privada a la chilena con waivers a la peruana y esquema de incentivos a la suiza”.

[3] Canalizados principalmente a través del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 70/23 (https://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/395000-399999/395521/norma.htm) y el Proyecto Ley.

[4] Cayendo incluso a niveles similares a los de la pandemia del Covid-19 durante el año 2020 (conforme surge de los datos publicados por el Instituto Nacional de Estadística y Censos de la República Argentina en chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://www.indec.gob.ar/uploads/informesdeprensa/isac_03_246800FE21AA.pdf).

[5] Al respecto ver experiencias anteriores de renegociación y sus implicancias en Pozo Gowland, Héctor M., "Los servicios públicos. La renegociación de sus contratos", El Derecho, 31/8/04 y “Las contrataciones públicas a 25 años de la reforma administrativa, la emergencia y las privatizaciones”, La Ley, RDA 2014-95, 1061; Cassagne, Juan Carlos, “Los contratos públicos y la reciente ley de emergencia”, TR La Ley 0027/000060; Tawil, Guido S., “Emergencia Económica” en Estudios de Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, p. 763; Gonzalez Zambón, Ignacio, Carbó, Magdalena, “Consideraciones acerca de la renegociación de los contratos públicos en la República Argentina. Experiencias recientes y perspectivas futuras”, La Ley, 13/3/24; entre otros.

[6] https://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/265000-269999/265506/texact.htm.

[7] Quedando excluidos los contratos suscriptos en virtud de los procesos de privatización autorizados por la Ley N° 23.696 y aquellos que se hayan celebrado en el marco de regímenes de promoción de actividades, programas de estímulo a las inversiones o a la producción.

[8] https://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/235000-239999/235975/texact.htm.

[9] https://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/15000-19999/16942/texact.htm.

[10] Al respecto ver Mairal, Héctor A. y Veramendi, Enrique V., “Vicisitudes y perspectivas de los contratos del Estado”, La Ley, 04/12/2018; Aguilar Valdez, Oscar R., “Principios jurídicos aplicables a las infraestructuras públicas”, en VV.AA., Organización administrativa, función pública y dominio Público; Jornadas organizadas por la Universidad Austral-Facultad de Derecho los días 19, 20 y 21 de mayo de 2004; RAP; Cassagne, Juan Carlos, “Sobre los contratos de Asociación Pública Privada (PPP) en Argentina”, Revista Iberoamericana de Derecho Administrativo y Regulación Económica, IJ-LXV-169, del 11/7/12; De la Riva, Ignacio, “¿Es la “Participación Público Privada” (PPP) un nuevo contrato administrativo?”, El Derecho administrativo, 3/5/2017; Vega Olmos, Jimena, Azzarri, Juan Cruz; “La distribución de riesgos en los proyectos de participación público-privada”; Revista Jurídica de la Universidad de San Andrés; Edición 6; 2018; Barra, Rodolfo, “La garantía de estabilidad de la ecuación económico-financiera en el contrato de participación público-privada”, Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, 483:7; Cassagne, Ezequiel, El régimen de Participación Público Privada en Argentina”, en Revista Iberoamericana de Derecho Administrativo y Regulación Económica, 27/12/2019; Gonzalez Zambón, Ignacio, “El Régimen de Participación Público Privada en la República Argentina: ¿Crónica de un final anunciado?, El Derecho, 1/11/23, “Indicios sobre el futuro del financiamiento y desarrollo de infraestructura pública en la República Argentina en el contexto de desregulación actual”, La Ley, TR La Ley AR/DOC/86/2024; entre otros.

[11] https://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/265000-269999/268322/texact.htm.

[12] https://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/270000-274999/271968/texact.htm.

[13] Respecto de su importancia, se remite al desarrollo efectuado en Ariño Ortiz, Gaspar, “El equilibrio financiero del contrato administrativo”, en La contratación pública, Juan Carlos Cassagne y Enrique Rivero Ysern (dirs.), t. I, 1ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2006; Cassagne, Juan Carlos, “El equilibrio económico financiero del contrato administrativo”, en ReDA, Nº 1, Bs. As., 1989; Aguilar Valdez, Oscar R., “Contratación administrativa y financiamiento”, en La contratación pública, Juan Carlos Cassagne y Enrique Rivero Ysern (dirs.), T.I, 1ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2006; Cassagne, Ezequiel, “Las asociaciones público-privadas en la Argentina”, ReDA, 2016-107-923; Guiridlian Larosa, Javier, “Contratación pública y desarrollo de infraestructuras: la asociación público privada como técnica idónea en pos de su efectiva promoción en un reciente proyecto de ley”, RDA, Cita Online: AR/DOC/4710/2016; Ibarzábal, Milagros, “El principio del equilibrio económico-financiero en los contratos de participación público privada”, El Derecho Administrativo, 3/5/2017; Gonzalez Zambón, Ignacio, “Un breve repaso sobre la garantía del mantenimiento de la ecuación económico-financiera en las contrataciones públicas”, El Derecho, 3/10/23; entre otros.

[14] Solución práctica que ya se encontraba recogida en la jurisprudencia como así también en algunas decisiones tomadas por el Poder Ejecutivo Nacional respecto de concesiones de envergadura como por ejemplo sucedió en el caso de la concesión otorgada al por entonces concesionario de servicios aeroportuarios Aeropuertos Argentina 2000 S.A. conforme lo dispuesto mediante el Decreto N° 1.009/20 (https://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/345000-349999/345308/norma.htm) en virtud del impacto que tuvo el parate aeronáutico ocasionado por la pandemia del Covid-19 en la ecuación económico financiera de dicho concesionario.

[15] https://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/105000-109999/108805/norma.htm..

[16] Conforme lo dispuesto en el artículo 9 inciso i de la Ley PPP.

[17] Conforme lo dispuesto en el artículo 9 inciso p de la Ley PPP, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 306:1409, 328:265 y 332:1367) y parte de la doctrina (Berçaitz, Miguel Á., Teoría general de los contratos administrativos, 2ª ed., Buenos Aires, Depalma, 1980, pp.502/503; Tawil, Guido S., “El alcance de la indemnización en los supuestos de responsabilidad del Estado por su actividad lícita”, en Responsabilidad del Estado, Buenos Aires, Rubinzal - Culzoni, 2008, p. 239; Barra, Rodolfo C., “Responsabilidad del Estado por revocación unilateral de sus actos y contratos”, ED, 122-861; Bianchi, Alberto B., “Nuevo alcances en la extensión en la responsabilidad del Estado”, ED, 111-550; entre otros).

[18] Conforme lo dispuesto en el artículo 9 inciso p de la Ley PPP.

[19] Similar a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley PPP nada más que en ese caso se establece que la indemnización en ningún caso podrá ser inferior a la inversión no amortizada.

[20] Conforme lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley PPP.

[21] Conforme lo dispuesto en el artículo 9 inciso t de la Ley PPP.

[22] Conforme lo dispuesto en el artículo 9 inciso w y 25 de la Ley PPP.

[23] Conforme lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley PPP.

[24] Conforme lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley PPP.

[25] Conforme lo dispuesto en el artículo artículo 9, inciso 6 del Anexo del Decreto Nº 118/2017.

[26] Conforme lo dispuesto en el artículo 9, inc. s) de la Ley PPP.

[27] Conforme lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley PPP.

[28] Únicamente se utilizó en el programa Red de Autopistas y Rutas Seguras que consistió en la adjudicación de la concesión de seis corredores viales a través de Resolución de la Dirección Nacional de Vialidad Nº 1126/2018 (https://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=311660) y que lamentablemente durante el transcurso del año 2020 fueron rescindidos por mutuo acuerdo.

[29] En tanto en ese entonces tuvo lugar el comienzo de una crisis económico financiera que derivó en (i) una abrupta elevación en la cotización del dólar estadounidenses; (ii) un proceso inflacionario; (iii) el aumento del índice EMBI+ conocido como “Riesgo País” elaborado por el JP Morgan lo que prácticamente sepultó la posibilidad de desarrollar infraestructura pública bajo el régimen PPP dada la falta de confianza e interés de invertir en títulos de deuda emitidos y/o vinculados al Estado argentino (como eran los TPI y TPD que financiaban y repagaban la inversión).

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