Por Francisco Olavarría & ​Santiago Fontán Balestra

A partir de un proyecto de ley enviado al Honorable Congreso de la Nación ("mensaje nro. 557") el 4 de abril del corriente año por el Poder Ejecutivo Nacional, (1) el pasado 4 de noviembre la Cámara de Senadores sancionó la ley denominada “Técnicas Especiales de Investigación”. (2) Es de destacar que el proyecto original buscaba sancionar una ley de fondo, complementaria del Código Penal de la Nación, que incorporara nuevas herramientas para delitos de investigación compleja, incluyéndose entre ellas la figura del “arrepentido”. Debido a los cambios introducidos durante el debate parlamentario en el Congreso, el proyecto original sufrió modificaciones excluyéndose de su texto la figura del "arrepentido", la que fuera luego objeto de sanción legislativa independiente para las mismas figuras delictivas (Ley nro. 27.304, publicada en el B.O. del 2/11/2016). (3)

De esta manera, la ley sancionada prevé la posibilidad de utilización de las figuras del "agente encubierto", "agente revelador", "informante", "entrega vigilada" y "prórroga de jurisdicción" para: (a) delitos previstos en la ley nro. 23.737 (ley de drogas); (b) delitos previstos en el Código Aduanero (sección XII, título I); (c) delitos en los que sea aplicable el artículo 41 quinquies del C.P (terrorismo); (d) delitos relativos a la corrupción de menores y su financiación, a la promoción y explotación de la prostitución, etc. (artículos 125, 125 bis, 126, 127 y 128 del C.P); (e) delitos relativos a los secuestros (artículos 142 bis, 142 ter y 170 del C.P); (f) delitos de trata de personas (artículo 145 bis y ter del C.P); (g) delitos cometidos por asociaciones ilícitas (artículos 210 y 210 bis del Código Penal; y (h) delitos contra el orden económico y financiero (Libro Segundo del título XIII del C.P).

Previo a ingresar en el análisis de la nueva ley (que a la fecha de redacción de este trabajo no ha sido aún promulgada por el Poder Ejecutivo), indicamos que, a nuestro juicio, debe considerarse como positiva esta esforzada iniciativa que intenta, con la mayor premura posible, dotar de nuevas y más eficientes herramientas a las fuerzas policiales y de seguridad, al Ministerio Público Fiscal y al Poder Judicial, para la prevención, investigación y lucha de los delitos más complejos pues las mismas vienen siendo utilizadas, con buenos resultados, en muchísimos países que combaten seriamente el crimen organizado y el terrorismo internacional.(4)

No obstante ello, no desconocemos –ni pretendemos desatender omitiendo su análisis en este sucinto trabajo– los amplios reparos constitucionales que ha merecido y merece el uso de este tipo de técnicas en la investigación de delitos de cierta complejidad, cuando se recurre a ellas desaprensivamente en desmedro de derechos fundamentales, o dicho en palabras del Profesor Marcelo Riquert: “(…) cualquier impulso de una modificación legal que propicia elevar el nivel de eficacia en el funcionamiento del sistema penal debe alcanzarse sin que medie en el camino un sacrificio intolerable en términos de garantías…) (5); y precisamente por ello, coincidimos en parte con los fundamentos de la disidencia parcial expresada por la Señora Diputada Ana Copes en cuanto a que la temática requiere de una profunda y responsable discusión que atienda las observancias y reparos que pudieran merecer separadamente cada una de las técnicas propuestas.

Mucho se discutió durante el debate parlamentario en comisión de ambas Cámaras sobre si la materia a legislar debía ser incluida como una ley complementaria del Código Penal o si en su lugar había que incorporarla definitivamente al Código Procesal Penal. El interrogante se plantea especialmente porque las figuras contempladas en el proyecto incluyen cuestiones que no solamente tienen que ver con un modo de ejercicio de la acción penal. Existen en el proyecto, al decir del Senador Urtubey:"(…) condiciones que tienen que ver con alteraciones de principios de ejercicio de la acción penal, la no obligación de denunciar en el caso de la postergación de la atención, la posibilidad de cometer los delitos llamados “experimentales”, la posibilidad de cometer delitos incluso como agente encubierto. Es decir, hay muchas condiciones que nosotros entendemos que forman parte o deben formar parte de las prescripciones de la parte general del Código Penal..." Si bien finalmente se tomó la decisión de introducir las modificaciones a modo de ley complementaria del Código Procesal Penal, creemos que la discusión no fue suficientemente debatida y zanjada del modo que hubiéramos deseado, para evitar cuestionamientos de carácter constitucional. (6)

Actualmente existen pocas objeciones respecto a que este tipo de delitos, cuya comisión se perfecciona desde la estructura de sofisticadas organizaciones criminales técnicamente muy preparadas (7), deben ser investigados echando mano a institutos igualmente sofisticados, no pudiendo el derecho penal actual conformarse con las herramientas que tradicionalmente han sido empleadas por el Estado y que en la práctica han demostrado ser de menor eficacia para combatir la problemática analizada.

Se pone de relieve que, en nuestro derecho ya se venían aplicando con anterioridad algunas de estas figuras, como es el caso de ley nro. 23.737 (y sus modificatorias) que sanciona delitos vinculados a la tenencia y tráfico de estupefacientes, de la ley nro. 11.683 (Procedimiento Tributario Nacional), y de la ley nro. 25.246 (lavado de activos). En los primeros dos supuestos se autoriza el uso excepcional de la figura del “agente encubierto” cuando "las finalidades de la investigación no pudieran ser logradas de otro modo", y en el último supuesto se permite el uso del instituto de la “la entrega vigilada” (8). Nos parece acertado que el proyecto incluya el resultado del análisis de legislaciones de otros países que ya vienen empleando hace tiempo estas figuras e institutos, y por ello cuentan con datos empíricos mucho más avanzados (especialmente vinculados a la protección de las garantías individuales de los imputados), pues consideramos que es esta la mejor manera para lograr que la implementación en nuestro ordenamiento jurídico de las denominadas "Técnicas Especiales de Investigación" resulte más clara y uniforme, constituyéndose además en una posibilidad cierta y legítima a la hora de investigar delitos de resolución compleja.

Consideremos importante encarar el análisis de la ley sancionada teniendo especialmente en cuenta los diversos cambios que se vienen sucediendo en materia legislativa penal (9) (y aquellos que se encuentran siendo analizados para su envío al Congreso), sobre todo poniendo la lupa en el programa del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación denominado “Justicia 2020”. Pues se trata de significativos cambios que pretenden buscar más celeridad y eficacia en las investigaciones criminales, y no pueden estudiarse y entenderse de manera coherente si la tarea no se encara de manera integral.

Puntualmente en referencia a la materia que nos convoca, esto es el análisis de la ley de herramientas y facultades otorgadas a las fuerzas policiales y de seguridad, al Ministerio Público Fiscal y al Poder Judicial para ser aplicadas a la investigación, prevención y lucha de los delitos complejos, lo primero que hay que dejar establecido es cuáles son precisamente esas herramientas y facultades cuya incorporación se prevé a partir de la misma:

(1)   Agente encubierto (10)

Se define mediante esta figura a aquel funcionario de las fuerzas de seguridad autorizado, altamente calificado, que presta su consentimiento y ocultando su identidad, se infiltra o introduce en las organizaciones criminales o asociaciones delictivas, con el fin de identificar o detener a los autores, partícipes o encubridores, de impedir la consumación de un delito, o para reunir información y elementos de prueba necesarios para la investigación, con autorización judicial.

(2)   Agente revelador (11)

La futura ley define así al agente de las fuerzas de seguridad o policiales designado a fin de simular interés y/o ejecutar el transporte, compra o consumo, para sí o para terceros, de dinero, bienes, personas, servicios, armas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o participar de cualquier otra actividad de un grupo criminal, con la finalidad de identificar a las personas implicadas en un delito, detenerlas, incautar los bienes, liberar a las víctimas, o de recolectar material probatorio que sirva para el esclarecimiento de los hechos ilícitos.

Tal como se destaca en los fundamentos del proyecto remitido al Congreso, merece la pena diferenciar con especial énfasis estas dos figuras de la del agente provocador, instituto que ha recibido innumerables críticas tanto doctrinaria como jurisprudencialmente por hallarse reñido con fundamentales derechos y garantías constitucionales. (12) En el último caso, lo que hace el agente es, superando los límites a los que debe ceñir su actuación, va más allá y estimula a una persona que en el inicio no tenía intención real de delinquir, para que cometa un delito; es decir, de aceptarse o tomarse por válida esta figura, podría indicarse que se está alentando a los ciudadanos a cometer delitos para, con posterioridad, penarlos por esa misma conducta. No en vano se ha sostenido que la figura del agente revelador debe ser utilizada para neutralizar y prevenir peligros futuros y no como una herramienta para esclarecer hechos ya cometidos, lo que implica "crear el delito". Se distingue entonces la situación del que actúa ocultando su calidad de miembro de una fuerza de seguridad a los fines de investigar o prevenir un delito y la de quien crea la voluntad de cometer un delito con el fin de someter a su autor a la justicia.

Dicho de otro modo, en el caso del agente encubierto, su accionar tiene un límite claro: la imposibilidad de actuar como instigador de un delito; mientras que en el caso del agente revelador, su conducta se limita únicamente a descubrir –mostrar algo que ya ha sido exteriorizado– un accionar ilícito ya consumado o en pleno curso de desarrollo, respecto del cual el agente es totalmente ajeno.

(3)   Informante (13)

La ley sancionada define de esta manera a aquella persona que, bajo reserva de identidad, a cambio de un beneficio económico, aporta a las fuerzas de seguridad, policiales u otros organismos encargados de la investigación de hechos ilícitos: datos, informes, testimonios, documentación o cualquier otro elemento o referencia pertinente y útil que permita iniciar o guiar la investigación para la detección de individuos u organizaciones dedicadas a la planificación, preparación, comisión, apoyo o financiamiento de los delitos contemplados en la futura ley. (14) Se trata entonces de alguien que no pertenece a una fuerza de seguridad (y que por ende no precisa ocultar su verdadera identidad) y que además no ha participado en el delito respecto del cual aporta datos (en cuyo caso podría encuadrarse su acción de aportar información en la figura del "arrepentido").

Se han hecho distinciones entre el arrepentido y el delator o confidente, identificando al segundo con el informante en tanto aporta datos a la investigación sin haber tomado parte en el delito. Es importante destacar que desde el año 2003 se encuentra vigente en nuestro país la Ley nro. 25.765, por medio de la cual se crea el Fondo Permanente de Recompensas, destinado a abonar una compensación dineraria a aquellas personas que, sin haber intervenido en el delito, brinden datos útiles para lograr la libertad de la víctima o la aprehensión de quienes hubiesen tomado parte en la ejecución de los delitos de privación ilegal de la libertad calificada (artículo 142 bis del Código Penal) secuestro extorsivo (artículo 170 del Código Penal), o en el encubrimiento de éstos (artículo 277 del Código Penal).

(4)   Entrega vigilada (15)

El proyecto de ley sancionado por el Congreso define el concepto como la técnica que consiste en postergar la detención de personas o el secuestro de bienes cuando se estime que la ejecución inmediata de dichas medidas pueda comprometer el éxito de la investigación. Además, mediante este instituto puede suspenderse la interceptación en territorio argentino de una remesa ilícita, y permitirse que ésta entre, circule o salga del territorio nacional, sin interferencia de la autoridad competente y bajo su control y vigilancia, con el fin de identificar a los partícipes, reunir información y elementos de convicción necesarios para la investigación. (16)

(5)   Prórroga de jurisdicción (17)

Esta figura permite que cuando se encontrase en peligro la vida de la víctima o su integridad psíquica o física, o la demora en el procedimiento pudiere comprometer el éxito de la investigación, el juez y el fiscal de la causa puedan actuar en ajena jurisdicción territorial.  En este caso deberán comunicar las medidas dispuestas al juez del lugar.

Además, en la ley que espera ser promulgada, se incluyen otros artículos en donde: (i) se estipulan los requisitos necesarios para que sea procedente la utilización de alguna de las figuras o institutos previstos, (18) (ii) se establece qué debe hacerse con la información obtenida, (19) (iii) se expresa cuál y cómo debe ser el papel del agente encubierto y revelador en el proceso. (20)

Por otro lado, el texto de la ley crea una nueva figura penal (no incorporada como artículo en el Código Penal de la Nación), que establece lo siguiente: (21) “El funcionario o empleado público que indebidamente revelare la real o nueva identidad de un agente encubierto, de un agente revelador o de un informante, será reprimido con prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, multa equivalente en pesos al valor de seis (6) unidades fijas a ochenta y cinco (85) unidades fijas e inhabilitación absoluta perpetua”. Se crea además la figura culposa estableciéndose que “El funcionario o empleado público que por imprudencia, negligencia o inobservancia de los deberes a su cargo, permitiere o diere ocasión a que otro conozca dicha información, será sancionado con prisión de uno (1) a tres (3) años, multa equivalente en pesos al valor de cuatro (4) unidades fijas a sesenta (60) unidades fijas e inhabilitación especial de tres (3) a diez (10) años”. (22)

Por último, también la ley deroga expresamente los artículos que se refieren al agente encubierto, y sus diversas modalidades, en la ley nro. 23.737 (Tenencia y Tráfico de Estupefacientes).(23) Esta decisión nos parece acertada, pues de esta manera se brinda certeza sobre las condiciones y requisitos que resultan necesarios para que se autorice su aplicación en una investigación penal.

En conclusión, si bien en el presente trabajo no se pretende bajo ningún punto hacer un análisis completo y exhaustivo de la cuestión jurídico-dogmática de estas figuras que tantas veces han sido discutidas por la doctrina y jurisprudencia; dejamos expresada nuestra opinión en cuanto consideramos acertada la inclusión en nuestra legislación de las figuras e institutos descriptos, pues entendemos que así como ha dado resultado en otras legislaciones para la investigación de delitos complejos, los jueces y fiscales deben tener a su alcance, cuando las circunstancias excepcionales así lo ameriten, la posibilidad de recurrir legítimamente a ellas.

Destacamos sin embargo la importancia de que el uso de estas "herramientas especiales" sea precedido de un análisis exhaustivo que pondere la necesidad de su utilización, la imposibilidad de obtener el resultado deseado por otros medios y que vele por el aseguramiento de las garantías individuales de las personas sometidas a proceso. Además, resulta adecuado que la legislación relacionada a estas cuestiones incluya todos los delitos complejos, y no solamente los casos de la ley de drogas, de los procedimientos tributarios, y del lavado de dinero, como hasta ahora.

Sin perjuicio de ello, también debemos indicar que la presente ley, junto con otras aprobadas hasta el momento en el marco del ya mencionado programa de "Justicia 2020", conforman un cuerpo normativo que en el futuro coexistirá con el nuevo Código Procesal Penal de la Nación (ley nro. 27.063, pendiente de implementación) y su proyecto modificatorio que actualmente se encuentra a estudio del Congreso Nacional para su tratamiento (en donde también su texto prevé las mismas técnicas especiales de investigación incluidas en la ley aquí analizada y para los mismos delitos). Esta circunstancia implicará –tal vez– una innecesaria superposición de leyes, lo que nos mueve a señalar el deseo de que al momento de debatirse el proyecto de reforma del nuevo "Código Procesal Penal Federal" (nombre introducido por el texto que se encuentra actualmente en el Congreso), se tengan en cuenta estas observaciones con el objeto de reordenar la legislación imperante evitando la superposición de mandatos y, en consecuencia, problemas en su interpretación.

(1) Proyecto firmado por el Presidente de la Nación, Ingeniero Mauricio Macri; la Ministra de Seguridad, Dra. Patricia Bullrich; y el Jefe de Gabinete de Ministros, Licenciado Marcos Peña. Es importante destacar aquí que para la elaboración de este proyecto, el Poder Ejecutivo Nacional se nutrió de la legislación de otros países como Chile, Colombia, Paraguay, Perú, Estados Unidos, España, Alemania y Guatemala; como así también de otros proyectos de ley presentados ante el Congreso: (i) nro. 1817-D-2006 del Diputado      Cristian Ritondo (Justicialismo Nacional), (ii) nro. 5834-D-2013 del Diputado Manuel Garrido (UCR), (iii) nro. 1170-D2014 de la Diputada Sandra Mendoza (Frente para la Victoria), (iv) nro. 9395-D-2014 del Diputado Sergio Mestre (UCR), (v) nro. 5372-D-2015 del Diputado Luis Petri (UCR), (vi) nro. 3375-S-2003 del Senador Jorge Capitanich (Partido Justicialista), (vii) nro. 1047-S-2004 del Senador Miguel Ángel Pichetto (Frente ara la Victoria), (viii) nro. 10-S-2005 de la Senadora Sonia Escudero (Partido Justicialista), y (ix) nro. 4064-S-2005 del Senador Miguel Ángel Pichetto (Frente para la Victoria).

(2) Si bien la ley ya fue aprobada, debe decirse que aún resta la correspondiente publicación en el Boletín Oficial.

(3) Proyecto presentado por los diputados Sergio Tomás Massa y Graciela Caamaño (del Bloque Unidos por una Nueva Argentina).

(4) Tal es el caso de las legislaciones y experiencias de países como los Estados Unidos, España y Alemania, y dentro de nuestra región, en países como Chile, Colombia Paraguay y Perú.

(5) RIQUERT, Marcelo, "La Delación Premiada en el Derecho Penal. El Arrepentido: una Técnica Especial de Investigación en Expansión", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2011, pág. 24.

(6) Roberto Daray comenta al respecto que así se origina un "foco grosero, previsible e innecesario de conflictos" (DARAY, Roberto, "Cómo es el nuevo proceso penal", nota introductoria en Código Procesal Penal de la Nación", serie "Códigos Hammurabi", 2015).

(7) El Profesor Guillermo Yacobucci, en referencia a este tipo de delincuencia, sostiene con acierto "(…) No se trata del desconocimiento de la autoridad legal del poder político merced a un hecho particular de desobediencia normativa, sino de comportamientos que excluyen, atacan o disputan ese poder a través de otras formas no legitimadas por el orden jurídico..." (YACOBUCCI, Guillermo J (Coordinador), "El crimen organizado. Desafíos y perspectivas en el marco de la globalización", Ed. Ábaco, Buenos Aires, 2005, pág. 54).

(8) También se autoriza este instituto de la “entrega vigilada” en la ley 23.737 (de drogas).

(9) En ese sentido, cabe destacar que en las últimas semanas se han aprobado las siguientes leyes: (i) Unificación de los Fueros y Juicio Unipersonal; (ii) Fortalecimiento de los Tribunales Orales en lo Criminal Federal y en lo Penal Económico; (iii) “Arrepentido” (ley nro. 27.304 ya publicada). A su vez, han ingresado al Congreso de la Nación diversos proyectos que van en una línea muy similar, v.gr: (i) Régimen de Responsabilidad Penal para las personas jurídicas; (ii) Integración Unipersonal de las Cámaras Nacional de Apelaciones, de las Cámaras Federales de Apelaciones y de las Cámaras de Casación; etc. Todo esto, claro está, mientras parece ser que se allana el camino para la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal Penal de la Nación (ley nro. 27.063).   

(10) Artículo 3º de la ley.

(11) Artículo 5º de la ley.

(12) El precedente más importante que puede ser citado aquí es el de la Corte Suprema de Justicia Nacional Fiscal c/ Fernández, Víctor Hugo sobre averiguación infracción ley 20.771, oportunidad en la cual el Máximo Tribunal expresó que "(…) la conformidad con el orden jurídico de agentes encubiertos requiere que ese agente se mantenga dentro de los principios del estado de derecho, lo que no sucede cuando el agente encubierto se involucra de tal manera que hubiese creado o instigado la ofensa criminal en la cabeza del delincuente…”  

(13) Artículo 13 de la ley.

(14) Riquert sostiene que se suele llamar a esta modalidad: "(…) actuación extendida "infiltración sobrevendida¨, caracterizándola como "semipública", pues el Estado recurre a un particular con la intención de averiguar datos sobre los hechos delictivos propios de una determinada organización criminal…", y que "(…) la nota viene dada porque el arrepentido no oculta su identidad sino sus verdaderas intenciones de colaborar con la justicia…" (RIQUERT, Marcelo A., op.cit. pág. 37).

(15) Artículo 15 de la ley.

(16) Esta figura aparece con la Convención de las Nacionales Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas –“Convención de Viena”–, y se expande con la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional –“Convención de Palermo”–.

(17) Artículo 18 de la ley.

(18) Artículos 1º, 4º y 6º de la ley.

(19) Artículo 7º de la ley.

(20) Artículos 8º, 9º, 10º, 11, 12 y 14 de la ley.

(21) Artículo 17 de la ley.

(22) La ley establece que una unidad fija equivale a un salario mínimo, vital y móvil actualizado al momento de la sentencia.

(23) Artículos 31 bis, 31 ter, 31 quáter, 31 quinquies, 31 sexies, 33 y 33 bis de la ley nro. 23.737.