La International Bar Association (“IBA”) ha publicado una actualización de las Directrices sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional.[1] Estas Directrices son un documento de 'soft law' que busca armonizar el tratamiento de los conflictos de interés que pueden afectar a los árbitros en el arbitraje internacional. Aunque no son obligatorias sin el consentimiento expreso de las partes para cada caso en particular, fomentan buenas prácticas ya que son ampliamente aceptadas a nivel internacional.

Esta nueva versión de las Directrices mantiene el espíritu de la versión anterior, pero introduce algunos cambios importantes tanto en las “Normas Generales” como en el listado que las pone en práctica.

A continuación, repasamos las modificaciones más importantes.

Cambios en las “Normas Generales”

Duración de la obligación de independencia e imparcialidad del árbitro

La nota explicativa ha sido modificada para aclarar que la obligación de imparcialidad e independencia contenida en la Norma General 1 no se extiende al período de tiempo durante el cual el laudo puede ser impugnado ante los tribunales u otros organismos pertinentes. La referencia a “organismos” puede incluir, por ejemplo, los comités ad hoc del CIADI constituidos para conocer solicitudes de anulación de laudos. Esta enmienda entonces aporta claridad, ya que los árbitros y las partes ahora tienen la certeza que esta obligación termina cuando el tribunal arbitral ha emitido su laudo final (aunque cabe señalar que la obligación se mantiene si es necesario solicitar la corrección o aclaración del laudo según el reglamento de arbitraje o lex arbitri aplicable).

Conflictos de interés objetivos versus subjetivos

El objetivo de las modificaciones a la Norma General 2 es diferenciar entre las situaciones del Listado Rojo Irrenunciable, en las que el árbitro tiene que rechazar o cesar su actuación, y las situaciones que están dentro del Listado Rojo Renunciable, para las cuales un árbitro puede optar por hacer una revelación.

Asimismo, las modificaciones introducidas al Listado Rojo Renunciable establecen que un árbitro que brinda asesoramiento a una de las partes pero no obtiene ingresos financieros significativos de ese encargo, puede hacer una declaración bajo dicho Listado. Consecuentemente, esta inclusión sugiere que las partes pueden renunciar a dicho conflicto de considerarlo apropiado para el caso particular.

Revelaciones de los árbitros

Hay una serie de cambios a la Norma General 3, algunas de las cuales ya estaban contenidas en la nota explicativa. En particular:

• La Norma General 3(a) indica que un árbitro debe tener en cuenta todos los hechos y circunstancias que le sean conocidos al considerar si debe hacer una revelación. En otras palabras, el árbitro debe realizar una evaluación subjetiva en lugar de objetiva de los hechos y circunstancias.
• Un árbitro que no pueda hacer una divulgación por estar sujeto a disposiciones de confidencialidad u otras normas de conducta profesional, debe rechazar el nombramiento o debe renunciar. Esta situación está ahora recogida expresamente en la Norma General 3(e).  
• Según la Norma General 3(g), la falta de revelación de hechos y circunstancias que las partes puedan considerar como posibles causas de duda sobre la imparcialidad o independencia del árbitro no significa que exista un conflicto de interés ni que sea necesario descalificar al árbitro. Es importante indicar que, respecto a este punto, las cortes o tribunales nacionales podrían alcanzar una conclusión distinta.

Deber de las partes de indagar

La Norma General 4(a) incluye la presunción de que una parte habrá tenido conocimiento de cualquier hecho o circunstancia que una investigación razonable hubiera arrojado si se hubiera llevado a cabo al inicio del procedimiento arbitral o durante el mismo, y renunciado al derecho a formular una objeción basada en dicho hecho o circunstancia si no la hubiera planteado en un plazo de 30 días. Esta disposición básicamente incorpora el concepto de “conocimiento constructivo” en el marco de la renuncia de las partes a eventuales conflictos de interés.

Relaciones

La Norma General 6 aborda qué relaciones entre un árbitro y las partes (o sus abogados) pueden constituir un conflicto de interés o requerir la revelación por parte de un árbitro. La nota explicativa confirma que este análisis no requiere una regla general, sino que las circunstancias particulares de cada relación y su relevancia para el objeto de la disputa deben considerarse dependiendo del caso concreto. Se incluyen las siguientes aclaraciones y/o cambios significativos:

• se considera que un árbitro representa la identidad no sólo de su firma de abogados sino también la de su empleador. Este cambio reconoce que muchos árbitros pueden no trabajar en firmas de abogados y podrían ser empleados de empresas privadas.
• se señala la necesidad de tener en cuenta la estructura corporativa y el modelo de la práctica de cada firma de abogados o del empleador al considerar si existe un posible conflicto de interés. En efecto, la nota explicativa reconoce que aunque las chambers de barristers (grupo de abogados independientes que comparten recursos como espacio de oficina y personal administrativo, mientras cada uno mantiene su propia práctica legal independiente – comunes en el Reino Unido) no deben equipararse con las firmas de abogados para los propósitos de un conflicto de interés, puede ser necesario la revelación en vista de las relaciones entre los barristers de la chamber, y a su vez con las partes y/o sus asesores.
• también se ha añadido un nuevo apartado 6(c) para confirmar que cualquier persona jurídica o persona natural sobre la que una parte tenga “influencia preponderante” puede considerarse que representa la identidad de dicha parte.

La nota explicativa confirma que, al agregar esta nueva disposición, el Comité de Arbitraje la IBA estaba considerando a los terceros financiadores y a las aseguradoras que podrían percibirse como representantes de la identidad de una parte. Del mismo modo, las compañías matrices, los Estados y los entes públicos pueden ejercer una “influencia preponderante”. En particular, con respecto a los Estados, la nota explicativa reconoce que su organización suele comprender entes jurídicos independientes como autoridades o gobiernos regionales o locales o entidades autónomas, que pueden ser independientes y por lo tanto no necesariamente están cubiertas por el criterio de “influencia preponderante”.

Deber de las partes y del árbitro

Los cambios en la Norma General 7 extienden el deber de informar a un árbitro dela existencia de personas o entidades sobre las que una parte tenga un “interés preponderante”. Este cambio es consistente con los cambios en la Norma General 6.

Asimismo, se ha incorporado una nueva disposición general que amplía el deber de informar para incluir a cualquier otra persona o entidad que una parte considere que un árbitro debe tener en cuenta en sus revelaciones. También se ha incluido un nuevo requisito temporal que exige que las partes informen al árbitro de dicha persona o entidad lo antes posible.

Expansión del Listado Naranja

El Listado Naranja ha incorporado algunas circunstancias nuevas que exigen revelación: :

• Dos árbitros tienen el mismo empleador. Ello busca cubrir situaciones en las que los árbitros no trabajan en firmas de abogados (véase punto 3.2.1).
• Un árbitro ha sido nombrado por una de las partes o su afiliada o por el mismo abogado o firma de abogados para asistir en simulacros de audiencia (“mock-trials”) o preparaciones de audiencia en dos o más ocasiones en los últimos tres años. Esta enmienda también se repite en el contexto de un árbitro que ha sido nombrado para hacerlo por el mismo abogado o firma de abogados (véase puntos 3.1.4 y 3.2.10).
• Un árbitro que actualmente actúa o ha actuado en los últimos tres años como experto para una de las partes, o ha sido nombrado por un abogado de las partes, en asuntos no relacionados con el arbitraje en cuestión (véase puntos 3.1.6 y 3.2.9).
• Un árbitro y el abogado de una de las partes actualmente son parte del mismo tribunal arbitral en otro arbitraje (véase puntos 3.2.12).  
• Un árbitro y sus coárbitros actualmente son miembros del mismo tribunal en otro arbitraje (véase punto 3.2.13).
• Un árbitro ha contratado a un perito que comparece como perito en el arbitraje donde se desempeña como árbitro y en otro asunto en el que el árbitro actúa como abogado de parte (véase punto 3.3.6). Sin embargo, una adición al Listado Verde confirma que no es necesario hacer una revelación cuando un árbitro ha oído previamente el testimonio de un experto que aparece en el arbitraje donde se desempeña como árbitro.
• Un árbitro ha defendido públicamente una posición sobre el caso en redes sociales o en plataformas digitales de redes profesionales (véase punto 3.4.2). La nota explicativa ya hacía referencia a las posiciones de un árbitro expuestas en la publicación de un artículo o discurso, y ahora ha extendido dicha regla a las redes sociales y otras plataformas digitales.
• Un árbitro ocupa un cargo ejecutivo u otra posición de toma de decisiones en la institución administradora o autoridad nominadora en el arbitraje y en esa posición, ha participado en decisiones relacionadas con ese arbitraje (véase punto 3.4.3).

Las situaciones contempladas en la Lista Naranja pueden, dependiendo de los hechos del caso, generar dudas a los ojos de las partes y, por lo tanto, deben ser reveladas de acuerdo con la Norma General 3.

Comentario

Dada la amplia aceptación de las Directrices de la IBA en el arbitraje internacional, su actualización es un desarrollo bien recibido.  Las actualizaciones a las directrices reflejan los cambios en la práctica legal moderna, abordando situaciones emergentes en la que los árbitros no siempre trabajan en firmas de abogados, y en ocasiones, son empleados de compañías privadas. Esta actualización también reconoce el rol cada vez más importante que desempeñan terceros en el arbitraje, ya sea como resultado de la estructuración de empresas, o la financiación de litigios por financiadoras o por aseguradoras.