Primeras aproximaciones al régimen de iniciativa privada para la concreción de infraestructura pública en base a la experiencia chilena (*)
Por Ignacio Gonzalez Zambon
TCA Tanoira Cassagne

Es indudable que la asociación público privada resulta primordial para llevar adelante proyectos de infraestructura pública sobre todo en el contexto actual dado que hace unas semanas atrás el actual mandatario presidencial manifestó que el Estado Nacional se encuentra en una delicada situación económico financiera para encarar actualmente esta clase de proyectos.

 

En ese sentido, recientemente en la República Argentina, mucho se ha estudiado y dicho -sobre todo a partir del año 2016[1]- en cuanto al régimen de Asociación Público Privada (en adelante, “APP”) o Participación Público privada (en adelante, “PPP”) -en particular respecto de sus bondades a los fines de atraer inversores[2]-.

 

Ahora bien, lo cierto es que también resulta de suma importancia analizar el régimen de iniciativa privada, que es el principal objetivo de estas líneas, en tanto ambos regímenes (PPP e iniciativa privada) se encuentran estrechamente vinculados.

 

Para ello, resulta interesante compararlo con el régimen instaurado al respecto en la República de Chile en tanto a priori puede servir como guía (tal como lo sugirió el actual Presidente de la Nación) a los fines de introducir las mejoras necesarias en nuestro ordenamiento jurídico tendientes a su actualización y que en línea con las reformas que también haya que realizar al régimen PPP[3], sirvan en conjunto como una herramienta clave para atraer inversiones y poder concretar infraestructura pública.

 

En primer lugar, es necesario destacar que en la República Argentina, el régimen en cuestión se encuentra consagrado de manera genérica en la Ley de Concesión de Obras Públicas[4] y en la Ley PPP antes mencionada, mientras existe un régimen específico consagrado en el Decreto N° 966/05[5].

 

En esta última norma encontramos la regulación específica respecto del procedimiento de iniciativa privada aplicable a los diversos sistemas de contratación pública regidos por las Leyes N° 13.064, N° 17.520 y N° 23.696, que básicamente consiste en la posibilidad de que un particular presente un proyecto vinculado a infraestructura pública al Estado Nacional quien analizará su mérito y conveniencia y en caso de estimarlo de utilidad pública procederá a llevar adelante un procedimiento de selección del contratista otorgándole ciertas ventajas y reconocimientos al autor del proyecto. De esta manera, es el privado quien ante una necesidad pública insatisfecha, propone una solución. La norma en cuestión es muy clara respecto del mecanismo a seguir y los beneficios estipulados a favor del autor de la iniciativa privada[6].

 

Sin perjuicio de ello, si bien el régimen de iniciativa privada se encuentra instaurado a nivel nacional en el marco normativo aquí referido pocos han sido los proyectos de infraestructura aprobados y realizados al amparo de este régimen[7].

 

Asimismo, y tal como fuera adelantado supra, existen menciones genéricas a la posibilidad de presentar proyectos de infraestructura bajo una modalidad de iniciativa privada en la Ley de Concesión de Obras Públicas -en la que se resalta la importancia de esta posibilidad pero no se instruye un mecanismo en particular ni se regula acabadamente la cuestión- y en la Ley PPP -que en su artículo 17 contempla la compatibilidad del régimen PPP con el de la iniciativa privada pero ni siquiera se reglamentó este artículo-.

 

A ello debe sumarse el hecho de que recién a fines del año 2021 se conformó con carácter ad-hoc la Comisión de Evaluación y Desarrollo de Iniciativas Privadas[8] creada en el Decreto N° 966/05 y que es de suma relevancia en el régimen en tanto es la encargada de analizar y aprobar los proyectos de iniciativa privada que los particulares presenten.

 

Posiblemente, las cuestiones enunciadas en los párrafos precedentes (dispersión legislativa, falta de conformación de la Comisión ad-hoc) sean algunos de los motivos por los cuales a nivel nacional -a diferencia de lo que sucede en algunas provincias- el régimen de iniciativa privada haya tenido una escasa relevancia y aplicación práctica[9]. Ello a pesar de que el régimen consagrado en el Decreto N° 966/05 es autosuficiente y regula la cuestión con bastante detalle.

 

Ahora bien, dado el delicado contexto económico financiero que atraviesa el Estado Nacional y en particular la necesidad de desarrollar proyectos de infraestructura pública, es que deviene inevitable el resurgimiento del régimen de iniciativa privada que (i) deberá modernizarse y adecuarse a algunas experiencias comparadas recientes, (ii) e insertarse y compatibilizarse con el régimen PPP en tanto este pareciera en la actualidad resultar la herramienta más idónea para desarrollar y gestionar infraestructura pública.

 

Para el primer punto mencionado en el párrafo precedente, y en particular ante declaraciones públicas del actual Presidente de la Nación, es que entendemos que deviene necesario realizar un breve análisis del régimen de iniciativa privada de la República de Chile[10] y compararlo con el de nuestro país a los fines de efectuar una serie de sugerencias que pueden resultar útiles para lograr el cometido de este trabajo.

 

Si bien lógicamente se trata de un régimen similar al de la República Argentina las principales diferencias se dan en cuanto en el régimen chileno[11] (i) se contemplan tres categorías de obras valuadas en Unidades de Fomento respecto de las cuales se estipula un porcentaje de premio por cada categoría (a ser utilizado en la posterior licitación pública al evaluar las ofertas) que va desde un 3% (en la categoría más baja) a un 8% (en la categoría más alta)[12] -mientras que en el régimen nacional se contempla un único premio del 5% para toda iniciativa privada declarada de interés público[13]-; (ii) el método de cálculo del premio se realiza incrementando el puntaje de la oferta económica del postulante por el porcentaje del premio (mencionados en el punto anterior) en tanto en el régimen nacional el premio es aplicado bajo el principio de que en caso de empate se estará a favor de la oferta del autor del proyecto y se califica como empate cualquier diferencia entre ofertas que no supere en un 5% a la del propulsor del proyecto; (iii) se contempla la posibilidad de que el autor del proyecto se presente en el procedimiento licitatorio formando parte de un grupo licitante al cual se le transferirá el beneficio antes mencionado lo que en definitiva implica la posibilidad de transferir y negociar dicho premio[14]; (iv) se contempla la posibilidad de que el Estado Nacional reembolse los gastos de estudio del proyecto al autor de la iniciativa[15] mientras que en el régimen nacional únicamente se contempla la posibilidad de reembolsar un 1% a cargo de quien resulte adjudicado con la contratación[16]; (v) se reduce el actuar discrecional a la hora de evaluar el valor de la oferta y seleccionar un proyecto por sobre otro; (vi) se contempla un procedimiento específico con plazos y distintas etapas fijadas que debe llevar adelante la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas[17]; (vii) la intervención del Estado se da únicamente en la etapa de ejecución del proyecto controlando que este se ajuste a los parámetros técnicos aplicables.

 

De esta manera, conforme se puede apreciar, si bien existen algunas diferencias con el régimen nacional, lo cierto es que estas no tienen lugar en cuanto al régimen de iniciativa privada en sí mismo sino más bien al rol que desempeña el Estado en tanto a diferencia de lo que ocurre en nuestro país, las obras realizadas al amparo de este régimen en la República de Chile son costeadas en su totalidad por privados, no así por el Estado quien únicamente tiene facultades de control de las obras y servicios en los términos mencionados en el párrafo precedente[18]. Esta circunstancia claramente no se vincula con el régimen de iniciativa privada en sí mismo sino en los mecanismos contemplados en la República Argentina tendientes a financiar el costo de la obra y servicios públicos y su posterior gestión.

 

Por otra parte, otra diferencia que también excede a las cuestiones técnicas del régimen en sí mismo es lo atinente a la estabilidad jurídica y transparencia en las contrataciones públicas chilenas desde hace aproximadamente treinta años, lo que genera seguridad jurídica y por ende motiva a privados a invertir e interesarse en esta clase de proyectos en los que saben que las condiciones convenidas no serán modificadas.

 

El resultado de ello es claro, en la República de Chile se han realizado numerosas obras públicas como así también se ha concesionado su explotación a través del régimen de iniciativa privada desde finales de la década del 90 a la actualidad[19]

 

Por lo tanto, más allá de los aspectos técnicos y diferencias contempladas en el régimen de iniciativa privada chileno que pueden utilizarse como guía en nuestro país a los fines de efectuar las modificaciones normativas que resulten pertinentes, la clave hoy en día pasa por la inclusión y participación del privado en la financiación y concreción de infraestructura pública no sólo en una faz inicial como es la de la iniciativa privada en sí misma sino también en la financiación y realización del proyecto, y es ahí donde pasa el principal desafío que afronta nuestro país, sobre todo en el contexto económico financiero actual.

 

Así, resulta de suma relevancia encontrar mecanismos que fomenten la participación del sector privado en el desarrollo de la infraestructura pública, pudiendo a tal fin realizarse una serie de consideraciones al respecto a modo de conclusión.

 

(i) No quedan dudas que el privado debe ser considerado un socio fundamental del sector público para la concreción y gestión de infraestructura pública como así también para la prestación y desarrollo de servicios técnicos especiales en los cuales el Estado Nacional no tiene experiencia, como ser servicios digitales[20].

 

(ii) Deberá unificarse la legislación nacional existente sobre el régimen de iniciativa privada como así también la Autoridad de Aplicación de este, en particular el rol de la Comisión de Evaluación y Desarrollo de Iniciativas Privadas -que deberá ser el único Organismo con competencia en la materia-, debiéndose a tal fin desarrollar una norma marco a la cual deberán remitir los distintos regimenes que contemplan mecanismos de realización de infraestructura como ser el régimen PPP y de Concesión de Obra Pública.

 

(iii) Introducir las modificaciones necesarias al régimen PPP[21] -inclusive lo atinente al régimen de iniciativa privada remitiendo a la norma específica que regule la cuestión de manera unificada conforme lo propuesto en el punto precedente- a los fines de que este pueda tornase más atractivo aún para los particulares y sea una herramienta de suma utilidad a los fines aquí perseguidos.

 

(iv) Por último, respecto lo mencionado en el punto (ii), y puntualmente respecto a lo que al régimen de iniciativa privada atañe, el marco normativo unificado que se emita al respecto o inclusive si se introducen modificaciones al existente, deberá (a) determinar taxativamente el alcance de la intervención y los parámetros que debe analizar la Comisión de Evaluación y Desarrollo de Iniciativas Privadas para declarar o no un proyecto de interés público a los fines de acotar su margen de discrecionalidad; (b) mejorar el tope de la compensación en conceptos de gastos y honorarios, que se reconoce al proponente en caso de que su oferta no sea adjudicada tal como sucede en el régimen chileno; (c) clasificar las iniciativas privadas según su envergadura y aumentar algunos puntos porcentuales la ventaja competitiva del proponente ante la futura licitación –en tanto un 5% es un monto bajo- acorde a la legislación chilena; (d) evitar la sanción económica a quien presenta una iniciativa y luego desista de esta; (e) estipular la posibilidad de ceder a cualquier privado la ventaja porcentual antes aludida obtenida por el autor del proyecto de iniciativa privada.

 

 

TANOIRA CASSAGNE ABOGADOS
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Citas

(*) Trabajo confeccionado el 11/12/23

[1] A partir de la sanción y promulgación de la Ley Nº 27.328 (https://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/265000-269999/268322/texact.htm) y su Decreto reglamentario Nº 118/2017 (https://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/270000-274999/271968/texact.htm).

[2] Ver por ejemplo (i) Mairal, Héctor A. y Veramendi, Enrique V., “Vicisitudes y perspectivas de los contratos del Estado”, La Ley, 04/12/2018; (ii) Bruno, Eugenio, “Régimen legal de los proyectos de participación público-privada”, La Ley, 28/12/2017; (iii) Cassagne, Juan Carlos, “Sobre los contratos de Asociación Pública Privada (PPP) en Argentina”, Revista Iberoamericana de Derecho Administrativo y Regulación Económica, IJ-LXV-169, del 11/7/12; (iv) De la Riva, Ignacio, “¿Es la “Participación Público Privada” (PPP) un nuevo contrato administrativo?”, El Derecho administrativo, 3/5/2017; (v) Vega Olmos, Jimena, Azzarri, Juan Cruz; “La distribución de riesgos en los proyectos de participación público-privada”; Revista Jurídica de la Universidad de San Andrés; Edición 6; 2018; (vi) Barra, Rodolfo, “La garantía de estabilidad de la ecuación económico-financiera en el contrato de participación público-privada”, Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, 483:7; (vii) Cassagne, Ezequiel, El régimen de Participación Público Privada en Argentina”, en Revista Iberoamericana de Derecho Administrativo y Regulación Económica, 27/12/2019; entre otros.

[3] Al respecto ver nuestro anterior trabajo titulado “Consideraciones respecto del actual financiamiento y desarrollo de infraestructura pública en la República Argentina” (https://abogados.com.ar/consideraciones-respecto-del-actual-financiamiento-y-desarrollo-de-infraestructura-publica-en-la-republica-argentina/33953).

[4] https://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/15000-19999/16942/texact.htm.

[5] https://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/105000-109999/108805/norma.htm.

[6] Sin perjuicio de lo cual existen diversos trabajos de interés que lo analizan con mayor profundidad como ser entre otros: Mertehikian, Eduardo, La iniciativa Privada en la Concesión de Obra y de Servicios Públicos; Buenos Aires, Edit. Abaco, 1992; Azzarri, Juan Cuz-Vega Olmos, Jimena, “El régimen de iniciativa privada y la necesidad de su reforma: a propósito del proyecto de ley de contratos de participación público privada”, La Ley, RDA 2016-107, 885; Saldarini, Osvaldo R., “Regímenes de iniciativa privada a nivel nacional”, La Ley, RDA 2022-141, 127.

[7] Más que nada se ha utilizado para la realización y mejoras de proyectos viales como ser el proyecto aprobado mediante la Resolución del por entonces Ministerio Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios N° 591/06 (https://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=114886), el Decreto N° 621/06 (https://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=116433), el Decreto N° 1248/2006, (http://mepriv.mecon.gov.ar/Normas3/1248-06.htm), entre otros, y respecto de un proyecto ferroviario aprobado mediante el Decreto N° 1414/2008 (https://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/140000-144999/144108/norma.htm).

[8] A través de la Resolución Conjunta del por entonces Ministerio de Obras Públicas y del Ministerio de Economía N° 18/21 (https://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/355000-359999/357905/norma.htm).

[9] Nótese por ejemplo al respecto que en los considerandos de la Resolución Conjunta N° 18/21 se hace alusión a la necesidad de “incentivar a los particulares a la presentación de proyectos que posibiliten generar importantes inversiones en materia de infraestructura con la obtención de beneficios para la sociedad en su conjunto”.

[10] Dicho régimen se encuentra consagrado principalmente en el artículo 2 del Decreto Supremo del Ministerio de Obras Públicas N° 900/96 ( https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=16121&idVersion=2023-03-30&idParte) , en los artículos 4 a 12 del Decreto Supremo del Ministerio de Obras Públicas N° 956/97 (https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=133948) y demás normas reglamentarias como ser el Decreto Supremo del Ministerio de Obras Públicas N° 206/21 (https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=1172413).

[11] Ello sin perjuicio de algunas diferencias (por ejemplo en cuanto a plazos más breves y la posibilidad de considerar empate entre ofertas cuando exista una diferencia que no exceda el 20% y que el autor del proyecto pueda proceder a mejorar su oferta) que son mejores en el régimen argentino.

[12] Conforme el artículo 10 del Decreto Supremo N° 956/97.

[13] Conforme el artículo 8 del Decreto N° 966/05.

[14] Conforme el artículo 10 del Decreto Supremo N° 956/97.

[15] Conforme el artículo 8 del Decreto Supremo N° 956/97 a diferencia de lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto N° 966/05.

[16] Conforme el artículo 10 del Decreto N° 966/05.

[17] Artículo 4 y subsiguientes del Decreto Supremo N° 956/97.

[18] Ello a pesar de que en la República de Chile mediante la Ley N° 21.082 (https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=1116454) se creó una empresa estatal, Fondo de Infraestructura S.A., que está facultada conforme surge de su artículo 5 para construir, ampliar, reparar, conservar, explotar o desarrollar proyectos de infraestructura a través de terceros no relacionado. Pero su intervención es subsidiaria, en los casos de obras que no sean realizadas por privados.

[19] Los que pueden ser consultados en https://concesiones.mop.gob.cl/proyectos/iniciativasprivadas/Paginas/default.aspx.

[20] Ver por ejemplo el régimen creado en la legislación española sobre contratos, que con fundamento en la Disposición N° 2014/24/UE, introdujo un procedimiento de adjudicación denominado de "asociación para la innovación” que tiene como finalidad el desarrollo de productos, servicios u obras innovadores y la compra ulterior de los suministros, servicios u obras resultantes.

[21] En línea con lo mencionado al respecto en nuestro anterior trabajo titulado “Consideraciones respecto del actual financiamiento y desarrollo de infraestructura pública en la República Argentina” (https://abogados.com.ar/consideraciones-respecto-del-actual-financiamiento-y-desarrollo-de-infraestructura-publica-en-la-republica-argentina/33953).

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