El art. 251 de la Ley General de Sociedades Nº 19.550, T.O. 1984, (LGS) dispone que toda resolución adoptada por la asamblea de una sociedad anónima en violación de la ley, el estatuto o el reglamento, puede ser impugnada de nulidad por ante el Juez del domicilio de la Sociedad, dentro de los tres (3) meses de clausurada dicha asamblea. La legitimación para interponer la acción es otorgada a: (i) los accionistas que no hubieren votado favorablemente en la respectiva decisión (los que votaron favorablemente solo pueden impugnarla si su voto es anulable por vicio de la voluntad); (ii) los ausentes que acrediten la calidad de accionistas a la fecha de la decisión impugnada; y (iii) los directores, síndicos, miembros del consejo de vigilancia o la autoridad de contralor.

Para que la Asamblea sea declarada nula, se requerirá entonces un expreso pronunciamiento judicial. Salvo que los socios hayan pactado estatutariamente métodos alternativos de resolución de conflicto, será necesaria la aplicación de las normas procesales locales. Dichas normas, fijaran los lineamientos y requisitos que deberán cumplirse para lograr la pretendida declaración de nulidad.

El reciente proyecto de reforma de la LGS ha zanjado la discusión doctrinaria y jurisprudencial respecto de la naturaleza jurídica de esta acción. El art. 20 del proyecto dispone que la acción está sometida a un plazo de caducidad de 3 meses. Sin embargo, no ha logrado poner claridad sobre la sustanciación de la acción, y el impacto de la mediación previa obligatoria, dispuesta en la normativa nacional.

Naturaleza Jurídica del Plazo de Impugnación

Con la entrada en vigencia de la Ley 24.573 que dispuso la obligatoriedad de la mediación previa en el ámbito nacional, la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial había sostenido que la instancia de mediación no tenía ningún efecto sobreel plazo para impugnar las decisiones asamblearias dispuesto por el art. 251 de la LGS. Ello, con fundamento en que la Ley 24.573 no regula efecto alguno sobre plazos de caducidad legales, como si lo hace en relación con plazos de prescripción. En consecuencia, no podría extenderse por analogía a la primera los efectos que se prevén respecto de la segunda, dado que aun cuando la caducidad guarde ciertas semejanzas con la prescripción, es un instituto diferente.

Dado que la caducidad no está sujeta a interrupción ni a suspensión -ya que nacen originariamente con una limitación de tiempo,que impide hacer valer ciertas conductas una vez transcurrido el plazo respectivo- la jurisprudencia había entendido mayoritariamente que la demanda debía interponerse dentro del plazo legal de 3 meses y supeditar luego su tramitación al resultado de la mediación[1].

Sin perjuicio de ello, alguna jurisprudencia minoritaria había entendido que la mediación suspendía el plazo dispuesto por el art. 251 LGS. En consecuencia, y a los efectos de evitar el escándalo jurídico de sentencias contradictorias en una misma materia, con fecha 9 de marzo de 2007 el Pleno de la Cámara Nacional en lo Comercial[2], resolvió que no correspondía otorgar a la iniciación del trámite de mediación previa efectos suspensivos sobre el plazo para deducir la acción de impugnación asamblearia prevista en el artículo 251 de la LGS. Tratándose de un plazo de caducidad,no puede suspenderse ni interrumpirse.

Sin embargo, en el voto de algún magistrado, se efectuaron algunas aclaraciones que valen la pena destacar[3]. Cuando existe un plazo de caducidad, la extinción del derecho solamente se salva cumpliéndose el acto impeditivo expresamente previsto por la ley.Al respecto, se remarca la diferencia existente entre el acto impeditivo, el acto suspensivo y el acto interruptivo. El primero, juega exclusivamente en materia de plazos de caducidad, excluyendo a esta última cuando se cumple. Es decir, el acto impeditivo se relaciona con la carga de ejercitar el derecho, con el efecto de que el derecho se pierde si el acto impeditivo de la caducidad, no se cumple dentro de un término preclusivo.

En cambio, el acto suspensivo y el acto interruptivo, son especies que juegan exclusivamente con relación a plazos de prescripción.

En suma, se planteó que si bien no corresponde otorgar a la iniciación del trámite de mediación previa efectos suspensivos del plazo para deducir la acción de impugnación asamblearia prevista en el art. 251 de la LGS, corresponde sí concederle aptitud "impeditiva" de la caducidad establecida por esa norma.En síntesis: la caducidad prevista por el art. 251 in fine de la LGS no admite causales de suspensión, pero no es óbice para afirmar que esa caducidad se impide presentando ante la mesa general de recepción de expedientes el formulario que preveía el art. 4°de la ya derogada Ley 24.573[4].

En esta línea, y como ha dicho calificada doctrina[5], la caducidad es un modo de extinción de ciertos derechos en razón de la omisión de su ejercicio durante el plazo prefijado por la ley o la voluntad de las partes. La prescripción, en cambio, si bien opera del mismo modo, no extingue el derecho, sino la acción judicial correspondiente, y como consecuencia de ello, la prescripción puede verse suspendida o interrumpida en su curso, mientras que la caducidad no.

La Ley 26.589 de Mediación y Conciliación. El Proyecto de Reforma de la LGS

La Ley 26.589 de Mediación y Conciliación promulgada el 03 de mayo de 2010, deroga la Ley 24.573, y establece con carácter obligatorio la mediación previa a procesos judiciales en el fueron nacional.

Según lo dispuesto por el art. 16 de la ley mencionada, la designación del mediador[6], podrá efectuarse:

a) Por acuerdo de partes, cuando las partes eligen al mediador por convenio escrito;

b) Por sorteo, cuando el reclamante formalice el requerimiento ante la mesa de entradas del fuero ante el cual correspondería promover la demanda y con los requisitos que establezca la autoridad judicial.

c) Por propuesta del requirente al requerido, a los efectos de que éste seleccione un mediador;

Pero a los efectos que aquí importan, la novedad más importante que trae esta ley se encuentra en el art. 18, que dispone que la mediación suspende el plazo de prescripción y de caducidad en los siguientes casos:

a) En la mediación por acuerdo de partes, desde la fecha de imposición del medio fehaciente de notificación de la primera audiencia al requerido, o desde la celebración de la misma, lo que ocurra primero;

b) En la mediación por sorteo, desde la fecha de adjudicación del mediador por la autoridad judicial;

c) En la mediación a propuesta del requirente, desde la fecha de imposición del medio fehaciente de notificación de la primera audiencia al requerido, o desde la celebración de la misma, lo que ocurra primero.

En los dos primeros supuestos, la suspensión opera contra todas las partes. En el caso del inciso c), únicamente contra aquél a quien se dirige la notificación.

En todos los casos, el plazo de prescripción y de caducidad se reanudará a partir de los veinte (20) días contados desde el momento que el acta de cierre del procedimiento de mediación prejudicial obligatoria se encuentre a disposición de las partes.

Conforme lo dicho, se ha dejado de lado la diferencia conceptual y jurídica entre las nociones de prescripción y caducidad, disponiendo que la mediación suspende ambos plazos.

No se entrará aquí en la discusión de si una ley nacional de carácter procesal como es la de mediación, puede afectar la interpretación comúnmente aceptada de un precepto incorporado a la legislación común como es el art. 251 de la LGS. Mucho ya se ha dicho al respecto. Sí parece relevante recuperar las ideas esbozadas en el fallo plenario ya analizado[7], respecto de que pareciera ampliarse la interpretación del concepto “acción” contenido en el art. 251 LGS. Dicho concepto ahora incluiría el inicio de la instancia de mediación en la jurisdicción nacional; sin perjuicio de que en jurisdicciones provinciales pueda no incluirlo.

Lamentablemente, este tema no ha sido debidamente tratado en el Proyecto de reforma ya mencionado, que si bien reconoce en el plazo de impugnación, un plazo de caducidad, solo regula la interposición de la acción, sin tener en cuenta lo dispuesto en la Ley de Mediación y Conciliación ya mencionada.

El art. 20 del Proyecto dispone que iniciada la acción sólo proseguirá después de vencido el plazo de caducidad. Mediando pluralidad de acciones, deberán acumularse ante un solo tribunal.

Esto abre la puerta a varios interrogantes respecto de cómo encausar procesos de mediación iniciados por varios socios por ejemplo. ¿Deben acumularse? De ser así, ¿quién tendrá la carga de denunciar la existencia de otros procesos de mediación e instar su acumulación?

El proyecto, dispone asimismo que el tribunal puede, a pedido de parte legitimada y acreditados los recaudos para la procedencia de las medidas cautelares, suspender la ejecución de la resolución impugnada, si existieren motivos graves que afecten a la sociedad y siempre que no medie perjuicio para terceros. Este pedido de suspensión, ¿cómo opera respecto del plazo de 3 meses? ¿Podemos catalogarlo de hecho impeditivo?

Finalmente, el Proyecto dispone que sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran corresponder por los daños causados, en cualquier tiempo, el órgano cuya resolución hubiera sido impugnada, puede revocarla, adaptarla o subsanar el vicio que se le hubiera imputado. En tal caso, no procederá la iniciación o continuación del proceso de impugnación. Pareciera que tampoco podrían seguirse los procesos de mediación en curso.

A modo de conclusión

La imposición de un plazo para promover la acción de impugnación tiene fundamento en la seguridad jurídica que requiere el tráfico comercial; tráfico que no debiera verse afectadopor la incertidumbre que generaría una resolución asamblearia que nunca quedara firme, y que siempre fuere susceptible de ser impugnada.

El legislador ha querido garantizar esa seguridad en el tráfico comercial, estableciendo un plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de impugnación de asambleas, el que ha fijado en 3 meses.

 Se ha dicho que la “caducidad de un derecho se opera cuando tal derecho se encuentra sujeto al cumplimiento de una carga que consiste en que sea ejercido durante un plazo que la ley o la convención determinan, y la parte a la que ese derecho es concedido deja transcurrir el plazo legal o convencional fijado sin ejercer la carga a que ese derecho está sujeto.”[8]Y se ha dicho también que una de las diferencias sustanciales entre los plazos de caducidad y los de prescripción, es que solo los segundos se suspenden o interrumpen.

Sin perjuicio de ello, en el ámbito nacional el legislador también ha optado por dejar de lado la diferencia mencionada y establecer que la iniciación de la mediación suspende ambos plazos: los de prescripción y los de caducidad. Como consecuencia de ello, se ha apartado de las diferentes consecuencias que la doctrina y jurisprudencia ha otorgado a cada instituto, equiparando a ambos en cuanto a los efectos de la interposición de la mediación.

Tal vez hubiese sido más razonable que en el Proyecto se hubiesen adecuado los arts. 20 y 251 de la LGS, para determinar de forma más concreta cuál es el alcance del vocablo “acción” y de esta forma delinear los alcances del hecho impeditivo de la caducidad. Como ello no ha sucedido, serán las normas procesales locales las que determinen su alcance, pudiendo dar lugar a situaciones ciertamente contradictorias.