1.      Introducción

La Cámara de Comercio Internacional (“CCI”) comenzó el 2021 con múltiples cambios, actualizaciones y nuevos lanzamientos. Así, el 1 de enero de 2021 entró en vigor el nuevo Reglamento de la CCI (“Nuevo Reglamento”) que había sido formalmente adoptado por el Comité Ejecutivo el 6 de octubre de 2020. Asimismo, fue acompañado por la actualización de la Nota a las Partes y al Tribunal Arbitral sobre la conducción del arbitraje de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la CCI (“Nota a las Partes y al Tribunal Arbitral”) que reflejan los cambios introducidos con el Nuevo Reglamento.

Las nuevas reglas CCI aplican a todo arbitraje que haya comenzado en o a partir del 1 de enero de 2021, sin importar cuando haya sido concluida la cláusula arbitral, a menos que las partes hayan acordado que se aplique el reglamento vigente al momento del acuerdo arbitral[1]. De esta manera, salvo acuerdo contrario de las partes, todo procedimiento que haya sido iniciado ante la CCI con anterioridad al 1 de enero de 2021 va a ser regulado por el Reglamento de la CCI de 2017 (“Reglamento 2017”).

2.      Análisis de las principales modificaciones

El Reglamento de la CCI incluye cambios relevantes en diferentes cuestiones del procedimiento arbitral. A continuación reseñaremos los cambios más importantes.

i.        Procedimiento expedito

Con el Reglamento 2017 se había introducido la posibilidad de un proceso arbitral expedito mediante el cual se emite un laudo dentro de los seis meses desde la última firma del Acta de Misión[2] o desde su aprobación por la Corte[3]. Este tipo de procedimiento se aplicaba automáticamente a las disputas por reclamos de menos de USD 2.000.000, a menos que las partes opten por no participar (las partes también pueden optar por participar en el proceso). Actualmente, con el Nuevo Reglamento ese umbral fue elevado a USD 3.000.000 para los acuerdos de arbitraje celebrados a partir de su entrada en vigencia.

ii.      Virtualidad

En el Reglamento 2017, se requería la remisión de copias escritas por cada parte en el procedimiento, a cada árbitro y a la Secretaría. Ahora, el Nuevo Reglamento (artículo 3(1)), establece una presunción a favor de las comunicaciones y presentaciones electrónicas a las partes, árbitros y a la Secretaría. Todas las notificaciones y comunicaciones enviadas por los tribunales arbitrales tienen que ser enviadas de la misma forma y con copia a la Secretaría. Asimismo, se establece que la Solicitud de Arbitraje y su respuesta deberán ser presentados de forma electrónica y sólo se requerirán copias impresas “cuando el demandante solicite el envío de la Solicitud mediante entrega contra recibo, correo certificado o mensajería”[4]. Esta nueva opción de medios electrónicos de la CCI es reflejada en la Nota a las Partes y al Tribunal Arbitral en los párrafos 10 y 1, secciones (I)(B) y (C).

Respecto de la celebración de audiencias, el Nuevo Reglamento establece que el tribunal arbitral podrá decidir, previa consulta a las partes y teniendo en cuenta las circunstancias relevantes del caso, cómo se celebrará una audiencia (i.e., remota o presencial)[5].

Como es sabido, el artículo 25(2) había causado problemas interpretativos y prácticos porque cierto sector consideraba que el hecho de que la audiencia se celebre “en persona” requiere de una audiencia presencial mas no remota. En el Nuevo Reglamento, el tribunal tiene la facultad de decidir que la audiencia se celebre de forma presencial o remota luego de la consulta de las partes y con observancia a los hechos y circunstancias del caso.

iii.    Incorporación de partes adicionales

Con el Reglamento 2017 la incorporación de partes adicionales al procedimiento era posible solamente previo a la constitución del tribunal arbitral, salvo que las partes acuerden lo contrario[6]. Sin embargo, con el Nuevo Reglamento se introdujo una nueva disposición -artículo 7(5)- que faculta al tribunal arbitral constituido a incorporar partes adicionales parte sin que sea necesario acuerdo previo entre las partes[7].

Asimismo, establece que a la hora de expedirse respecto de la incorporación de un tercero, parte el tribunal arbitral debe considerar “todas las circunstancias relevantes”, a saber: “si el tribunal arbitral tiene competencia prima facie sobre la otra parte, el momento de la Solicitud de Acumulación, los posibles conflictos de intereses y las repercusiones de la acumulación en el procedimiento arbitral”. En este sentido, el tribunal arbitral podría considerar si la incorporación de partes adicionales permitiría una evaluación mejor y más coherente de la disputa global, logrando un procedimiento más efectivo al evitar que dicha disputa se encuentre dispersa en varios procedimientos. De esta manera, el tribunal evitaría múltiples procedimientos que pudieran dar lugar a laudos contradictorios mientras que las partes evitarían costos adicionales.

Debe tenerse en cuenta que toda decisión respecto de la incorporación de una parte adicional no se encuentra exenta de nuevos planteos relativos a la falta de competencia del tribunal arbitral. En efecto, el artículo 7(5) del Nuevo Reglamento dispone que: “[c]ualquier decisión de unir a una parte adicional se entiende sin perjuicio de la decisión del tribunal arbitral en cuanto a su jurisdicción con respecto a esa parte”. Por lo tanto, en línea a lo establecido por dicho artículo, el tribunal arbitral debería hacer un especial análisis respecto de la cláusula arbitral que vincule a una de las partes con la parte de la cual se solicita su incorporación, y cuáles son los reclamos que las vincula.

iv.    Consolidación de Arbitrajes

Bajo el Nuevo Reglamento, la consolidación de arbitrajes tiene un mayor alcance. El Reglamento 2017 estipulaba solamente la consolidación de reclamos realizados bajo el “mismo acuerdo arbitral”, dejando abierta la cuestión sobre un idéntico acuerdo arbitral contenido en diferentes contratos. Esto es clarificado con el Nuevo Reglamento: el artículo 10(b) autoriza a la Corte la consolidación de dos o más arbitrajes -pendientes bajo CCI- cuando “todos los reclamos se realizan en virtud del mismo acuerdo o acuerdos de arbitraje”. Asimismo, la CCI ha explicado que este artículo pretende autorizar la consolidación de casos entre diferentes partes[8].

De igual manera, el artículo 10(c) prevé que la consolidación aplica a los reclamos “no realizados en virtud del mismo acuerdo o acuerdos de arbitraje”. Se trata de un enfoque más liberal de la CCI que facilita la consolidación de arbitrajes cuando la relación de las partes se encuentra plasmada en diferentes contratos interrelacionados con cláusulas arbitrales compatibles o idénticas. Así, el Nuevo Reglamento permite una mayor flexibilización en la consolidación de tales reclamaciones iniciadas en virtud de acuerdos de arbitraje derivados de instrumentos contractuales interrelacionados[9].

v.      Divulgación de financiación de terceros

El artículo 11(7) es una adición especialmente pensada con el objetivo de aumentar la transparencia en el procedimiento arbitral: establece el deber de las partes de divulgar los acuerdos que celebren con terceros financiadores[10].

Esta problemática, que puede derivar en potenciales conflictos de intereses, no suele ser abarcado en los existentes reglamentos de arbitraje. Sin embargo, las Directrices IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional 2014 han abarcado esta cuestión al poner a los terceros financiadores al mismo nivel que las partes con un interés económico directo en el laudo arbitral[11].

Con el Nuevo Reglamento, en los procedimientos CCI esta divulgación será una obligación de ambas partes, evitando así el riesgo al reconocimiento y ejecución del laudo arbitral. Cabe remarcar que esta nueva disposición no se trata de un nuevo enfoque sino que la CCI ya había reflejado esta postura de la CCI en las Nota a las Partes y al Tribunal de 2019. Con relación al deber de divulgación la versión 2019 disponía que “un árbitro o una persona propuesta como árbitro debería considerar las relaciones con terceros que tengan interés en el resultado del arbitraje”[12]. La Nota a las Partes y al Tribunal acompaña la nueva disposición del Reglamento en su párrafo 27 en tanto especifica que un árbitro debe considerar al evaluar si debe hacerse una divulgación las relaciones con “terceros financiadores, así como las relaciones con otros miembros del tribunal arbitral, así como expertos o testigos”.

vi.    Constitución del Tribunal Arbitral

Con el objetivo de asegurar un procedimiento equitativo en la constitución de tribunales arbitrales, el artículo 12(9) del Nuevo Reglamento faculta a la Corte a designar, en circunstancias excepcionales, a cada miembro del tribunal arbitral. Sin perjuicio del acuerdo entre partes respecto del método de constitución elegido, las nuevas reglas buscan evitar el trato desigual e injusto que pueda afectar la validez del laudo arbitral, protegiendo así la integridad del procedimiento arbitral[13].

El Reglamento 2017 otorgaba este poder a la Corte específicamente para el caso de reclamaciones entre múltiples partes que no lograron un acuerdo al respecto[14]. Con la nueva provisión, esta facultad es otorgada tanto para procedimientos bilaterales como multipartidistas con el fin de evitar procesos de nombramiento que puedan plantear un riesgo para la ejecutabilidad del laudo. Al respecto, debe tenerse en cuenta que la Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras 1958, artículo V(1)(d), prevé que podría denegarse el reconocimiento de un lado arbitral cuando la composición del tribunal no sea compatible al acuerdo de las partes. Hay que esperar entonces la interpretación que haga la Corte CCI de las “circunstancias excepcionales” y el estándar aplicable que permita no perseguir el acuerdo entre las partes.

vii.  Provisiones relacionadas con el arbitraje de inversión

Los artículos 13 y 29 del Nuevo Reglamento introdujeron disposiciones que refieren explícitamente a disputas que surjan de tratados de inversión. En este sentido, el artículo 13(6) requiere la designación de árbitros que no cuenten con la misma nacionalidad que la de las partes cuando “el acuerdo de arbitraje en que se basa el arbitraje deriva de un tratado”. Asimismo, en el mismo supuesto, el artículo 29(6)(c) omite la opción de un árbitro de emergencia. Esta disposición reemplazó la dispuesta en el Reglamento 2017 que preveía la renuncia a un acuerdo de arbitraje de emergencia cuando las partes hayan acordado otro procedimiento previo al arbitraje.

La introducción del artículo 29(6)(c) responde al hecho que el procedimiento de designación de árbitro de emergencia tiene plazos muy cortos. Esto ya se preveía implícitamente desde la versión 2012 que estipulaba que solamente se aplicaba dicho procedimiento en el caso de partes signatarias. Siendo que el Estado no es parte signataria no era posible la designación de un árbitro de emergencia. Esto debido a que, en ese caso, habría una oferta por parte del Estado mediante un tratado de inversión y una aceptación a esa oferta por parte del inversor contenida en la Solicitud de Arbitraje. Hoy la exclusión es expresa con la introducción de esta nueva disposición, aunque los procedimientos de emergencia siguen abiertos a los arbitrajes basados en contratos que implican a un Estado o entidad estatal. Estas modificaciones son acompañadas por la Nota a las Partes y al Tribunal en su sección XII.

viii.                       Posibilidad de exclusión de la representación de las partes

La exclusión de la representación de las partes ha sido un tema de debate en varias de las instituciones arbitrales.. El Nuevo Reglamento hace oficial y expresa esta facultad de los tribunales arbitrales de excluir a la nueva representación de participar “en todo o en parte” del procedimiento arbitral con el fin de evitar conflictos de intereses que puedan resultar.

Este tipo de medidas tienen por objetivo proteger la integridad del tribunal y evitar el cambio de su constitución con la remoción de un árbitro una vez ya iniciado el procedimiento. Hoy la CCI reconoce que la introducción o el cambio de representación quedará subordinado a que la integridad del tribunal arbitral no se vea afectada por un conflicto de interés entre el nuevo representante y un árbitro.

ix.    Conducción expedita y eficaz del arbitraje

Este objetivo de la CCI de una mayor eficiencia y flexibilidad en el procedimiento arbitral es también demostrado en el artículo 22(2) del Nuevo Reglamento:

“A fin de garantizar una gestión eficaz del caso, el tribunal arbitral, previa consulta a las partes, podrá adoptar las medidas procesales que considere apropiadas, siempre que no sean contrarias a ningún acuerdo de las partes. Dichas medidas podrán incluir una o más de las técnicas de gestión de casos descritas en el Apéndice IV”.

Con el reemplazo de la palabra “may” por “shall”, el Nuevo Reglamento otorga a los árbitros un deber de conducción expedita y eficaz del procedimiento arbitral.

x.      Laudo adicional

Con el Reglamento 2017, las partes no contaban con la posibilidad de requerir al tribunal un laudo adicional que abarque cuestiones omitidas en el laudo previamente omitido. Para ello, tenían que contar con una previsión en la ley de la sede que permita tal requerimiento. De lo contrario, era necesario iniciar un nuevo arbitraje para tal fin.

La CCI incorporó en su artículo 36(3) la opción de que las partes puedan requerir un laudo adicional que abarque los reclamos que el tribunal omitió tratar. Este requerimiento debe ser presentado ante la Secretaría dentro de los 30 días de recibido el laudo arbitral. Este cambio fue reflejado en el artículo 2(v) al describir que el término “laudo” incluye entre otras cosas “un laudo provisional, parcial, definitivo o adicional”. Esta cuestión es asimismo abordada por la Nota a las Partes y al Tribunal en su sección XVIII.

xi.    Derecho aplicable y solución de controversias

Una incorporación sin precedentes en anteriores reglamentos CCI es el artículo 43 relativo al método de solución de controversias propio de la Corte:

“Todos los reclamos derivados de la administración del procedimiento de arbitraje por la Corte con arreglo al Reglamento se regirán por el derecho francés y serán resueltos por el Tribunal Judicial de París (Tribunal Judiciaire de Paris) en Francia, que tendrá competencia exclusiva”.

El Reglamento de la LCIA 2020 introdujo similar disposición en la que otorga jurisdicción exclusiva a las cortes de Inglaterra y Gales. Con estas incorporaciones, las instituciones arbitrales tienen la posibilidad de defenderse en una sola jurisdicción evitando de esta manera costos excesivos.

3.      Conclusiones

Muchos de los cambios incorporados en el Nuevo Reglamento hacen a la conducción expedita y eficaz del arbitraje. La extensión del alcance de las consolidaciones, la posibilidad de incorporar partes adicionales luego de la constitución del tribunal arbitral, así como las disposiciones relativas a los arbitrajes expeditos (por ejemplo, el cambio en el artículo 22(2)), evidencian el enfoque e interés de la CCI en la eficiencia y flexibilidad del arbitraje.

Por otro lado, la CCI refuerza su enfoque de transparencia mediante las nuevas disposiciones de la Nota a las Partes y al Tribunal que acompaña y guía las modificaciones del Nuevo Reglamento. Esta búsqueda y promoción de la transparencia en la práctica del arbitraje internacional también se corrobora, por un lado, con el reporte de “ICC Data Privacy Notice for ICC Dispute Resolution Proceedings” relativo a la publicación de laudos y órdenes procesales, así como a la protección de datos personales y/o privados, y, por otro lado, con las nuevas consideraciones y recomendaciones sobre la preparación de testigos de hechos en “The Accuracy of Fact Witness Memory in International Arbitration”.

Asimismo, la CCI ha adoptado de forma permanente cambios que se habían previsto en la Nota de orientación de la CCI sobre Posibles Medidas Destinadas a Mitigar los Efectos de la Pandemia del COVID-19. Ciertas medidas adoptadas para responder a una situación de fuerza mayor temporal, como, por ejemplo, la celebración de audiencias virtuales, presentaciones y notificaciones, se convirtieron definitivas bajo el Nuevo Reglamento.

Todo ello, en pos de la promoción de la elección del arbitraje como método alternativo de solución de conflictos.