1. Introducción

Al haber sido aprobada por ambas Cámaras del Parlamento del Reino Unido se espera que en los próximos días sea promulgada la reforma a la Ley de Arbitraje Comercial Inglesa (la “English Arbitration Act” o “EAA”).[1] Esto constituye un avance de suma relevancia en el plano internacional ya que apunta a mantener al Reino Unido como una de las sedes de arbitraje más atractivas del mundo.

El arbitraje comercial internacional es un campo de resolución de disputas comerciales utilizado dentro de un marco de derecho nacional[2] e internacional [3] que le da validez y eficacia, donde actores comerciales provenientes de distintas jurisdicciones deciden resolver sus disputas por fuera de la justicia de un país por una percepción de mayor neutralidad, flexibilidad y/o experiencia en casos sobre industrias específicas como la energía. Las partes eligen los miembros de un tribunal que decidirá de manera vinculante sus disputas de acuerdo a un procedimiento moldeado a sus preferencias.

La sede del arbitraje es su “hogar” no solo físico sino jurídico, a donde el poder coercitivo de los juzgados locales puede recurrirse para su eficacia. Y es justamente la ley de arbitraje de la “sede” (la EAA si la sede es Londres) la que guía a los jueces, árbitros, abogados e instituciones arbitrales y sus reglas especiales, dándoles un marco y un piso legal.

Londres es una de las sedes más frecuentemente elegida por partes internacionales.[4] Alrededor de 5.000 procedimientos arbitrales con sede en Inglaterra generan 2.5 billones de libras esterlinas a la economía del Reino Unido.  La modernidad de la ley de arbitraje en la sede, su aplicación predecible por la justicia; su conveniencia geográfica, la calidad del sistema legal y la neutralidad de los jueces, son algunas de las razones por las cuales partes eligen Londres como “sede”. El rol importante de la Ley Inglesa como una de las leyes aplicables más frecuentemente en diversas transacciones comerciales[5] es otro gran factor.

2. Breve resumen de los cambios[6]

Se destaca que la Comisión de Derecho encargada de la reforma de la EEA concluyó que no era necesario ni deseable una reforma amplia de la ley[7] ya que ella es sólida, “funciona bien”, y sigue manteniendo a Londres como sede de arbitraje líder mundial. Sin embargo, luego de la consulta llevada a cabo en los últimos años, la Comisión ha identificado reformas específicas para garantizar que la Ley siga siendo eficiente, moderna y competitiva en un panorama de arbitraje global en rápida evolución. Estas reformas codifican desarrollos de la jurisprudencia sin cambiar el contenido de la actual ley inglesa desarrollada a lo largo de los años mediante precedentes jurisprudenciales vinculantes.[8]

Se intenta mejorar la eficiencia procesal sin perder de vista el valor más preciado del arbitraje que es la autonomía de las partes. En este sentido, surgen mejoras en los procedimientos de resolución sumaria, que permiten a los tribunales desestimar demandas o defensas infundadas en una etapa temprana. Otro avance importante es la introducción de un deber legal expreso de divulgación para los árbitros, que alinea la EAA con las mejores prácticas observadas en el arbitraje internacional. Esta codificación busca mejorar la transparencia y proteger contra las impugnaciones basadas en conflictos entre árbitros. Las reformas también abordan los desafíos jurisdiccionales, garantizando claridad sobre cuándo y cómo deben plantearse las objeciones y refinando el papel de los tribunales en la determinación de cuestiones de jurisdicción en diferentes etapas de un arbitraje. Por último, se regula un concepto relativamente nuevo que es el arbitraje de “emergencia” o los árbitros de “emergencia” que busca regularizar una práctica ya hoy bien utilizada en arbitraje cuando las circunstancias no permiten esperar a la constitución ordinaria de un tribunal.

3.  Reformas especificas a la EAA

3.1. Derecho aplicable al acuerdo de arbitraje

 i. El statu quo pre-reforma

Es sabido que un contrato comercial con cláusula de arbitraje se trata (doctrinal y judicialmente) como dos acuerdos separados (uno de arbitraje, y el otro, el acuerdo madre). Esto es una ficción creada para que partes recalcitrantes no impugnen la validez del contrato con la finalidad de escaparse de su compromiso al arbitraje. Ahora bien, anteriormente, si las partes a un proceso arbitral no especificaban la ley aplicable al acuerdo de arbitraje (e.g., especificando claramente la ley que gobierna temas relativos al “contrato de arbitraje”) entonces la ley aplicable era la misma que la que se había elegido para el contrato principal.[9]

ii. Las criticas

Este enfoque podía llevar a que muchos acuerdos de arbitraje se rigieran por leyes extranjeras, lo que podía convertirse en algo problemático si esas leyes no apoyaban el arbitraje de la misma manera que la ley inglesa.  Esto a su vez generaba complejidad e imprevisibilidad – requiriendo un análisis detallado al acuerdo de arbitraje; lo contrario al espíritu de simpleza y celeridad de la EAA.

iii. Los cambios

Ahora, en ausencia de una elección expresa por parte de las partes, se presumirá que la ley aplicable al acuerdo de arbitraje es la ley de la “sede”.[10] La Comisión de Derecho aclara también que cualquier duda sobre el derecho aplicable al contrato madre no infectará el análisis del derecho aplicable al acuerdo arbitral.[11] Entonces, a modo ejemplificativo, si un contrato entre una empresa argentina y una inglesa establece Londres como sede arbitral y establece Alemania como ley aplicable al contrato madre, pero no menciona la ley aplicable específicamente al acuerdo de arbitraje, se considerará que la ley aplicable al acuerdo de arbitraje será la ley de la sede i.e. ley inglesa: la EAA y la jurisprudencia inglesa.

iv. Reflexiones practicas

Pensamos que si bien el objetivo es claro (mejorar certeza y predictibilidad), es importante que las partes sean conscientes de esta presunción y, si desean que otra ley rija su acuerdo de arbitraje por las razones que sea lo especifiquen claramente en la cláusula arbitral o el acuerdo de arbitraje (si fuese separado al contrato madre).

3.2. Deber de revelación aplicable a los árbitros

El deber de revelación es la obligación de los árbitros de informar a las partes sobre cualquier circunstancia que pueda generar dudas justificables sobre su imparcialidad e independencia. Este deber se fundamenta en principios legales fundamentales como la imparcialidad, la transparencia y el debido proceso. A nivel global, este principio es bien reconocido[12].

i. El statu quo pre-reforma

Antes de la reforma, la EAA no establecía explícitamente un deber de revelación para los árbitros. Sin embargo, la jurisprudencia, especialmente el caso Halliburton v. Chubb[13], reconocía un deber implícito de los árbitros de revelar cualquier circunstancia conocida por ellos que pudiera generar dudas justificables sobre su imparcialidad. Este deber se derivaba de la obligación general de los árbitros de actuar de manera imparcial. 

ii. Las críticas

La ausencia de una disposición legal clara sobre el deber de revelación generaba incertidumbre y falta de uniformidad en la práctica arbitral. Se creía que esta ambigüedad podía llevar a situaciones en las que los árbitros, sin una guía clara, omitieran revelar información relevante, lo que a su vez podía comprometer la confianza de las partes en la imparcialidad del proceso arbitral.

iii. Los cambios

Se codifica en la EAA el deber de revelación de los árbitros. Según la reforma propuesta, los árbitros tienen la obligación (continua) de revelar cualquier circunstancia que pueda razonablemente generar dudas justificables sobre su imparcialidad, incluyendo aquellas sobre las que sean conscientes o de las que deberían objetivamente ser razonablemente conscientes. Este deber se extiende desde las discusiones previas al nombramiento, durante todo el procedimiento arbitral hasta el final de este, y debe ser efectuado tan pronto como sea razonablemente posible.

iv. Reflexiones prácticas

La codificación del deber de revelación aporta claridad y uniformidad, estableciendo un estándar más claro y objetivo para los árbitros y las partes involucradas. Esto refuerza la integridad del proceso arbitral y aumenta la confianza de las partes en la imparcialidad y transparencia del arbitraje. Es de notar que la enmienda no establece taxativamente las circunstancias que pueden dar lugar a dudas razonables. Esto pretende proveer un marco legislativo, dándole espacio a los jueces o instituciones arbitrales al momento de analizar dichas circunstancias en el caso concreto.

3.3. Límites a la revisión judicial vinculada con la competencia del tribunal arbitral

i. El statu quo pre-reforma

Si bien las Secciones 32 y 67 de la EAA preveían la posibilidad de que las cortes inglesas revisen la competencia del tribunal arbitral, nada se decía respecto del alcance del control judicial. No obstante, en el año 2010, la Corte Suprema del Reino Unido emitió el fallo Dallah Estate v Government of Pakistan[14], en virtud del cual determinó que (i) la revisión judicial vinculada con la competencia del tribunal arbitral se podía llevar adelante a través de la celebración de una nueva audiencia[15], y (ii) la decisión adoptada por el tribunal arbitral con relación a su competencia no poseía ningún valor legal o probatorio[16].

ii. Las criticas

La principal crítica a este precedente desarrollado por la Corte Suprema del Reino Unido residía en el conflicto de esta con el principio Kompetenz-Kompetenz – reconocido en la Sección 30 de la EAA –, en función del cual los árbitros son jueces de su propia competencia. Por otra parte, esta decisión limitaba el alcance de la deferencia que debían tener las cortes inglesas con relación a las decisiones emanadas de un tribunal arbitral.

iii. Los cambios

 En primer lugar, la nueva Sección 32 de la EAA prohíbe a los jueces determinar cuestiones jurisdiccionales preliminares si ya han sido resueltas por el tribunal arbitral. Asimismo, la nueva Sección 67 de la EAA establece que:

(i) Una objeción jurisdiccional no formulada ante el tribunal arbitral no podrá plantearse ante las cortes inglesas, a menos que el impugnante demuestre que no pudo conocer las circunstancias que la motivaron durante el procedimiento arbitral;

(ii) Las pruebas no presentadas ante el tribunal arbitral no podrán ser consideradas en el proceso de revisión judicial, salvo que el impugnante demuestre que no pudo obtenerlas durante el procedimiento arbitral; y

(iii) Las pruebas producidas ante el tribunal arbitral no podrán reproducirse en el proceso de revisión judicial.

iv. Reflexiones practicas

La reforma en este caso es indudablemente pro-arbitraje ya que se limita severamente el alcance de la revisión judicial con respecto a la competencia del tribunal arbitral. De esta manera, la reforma a la EAA ubica a Londres como una sede con cortes deferentes hacia lo resuelto por los tribunales arbitrales en cuanto a su propia jurisdicción - tal como ya sucedía en Suiza, por ejemplo.  

3.4. Rechazo temprano de reclamos

i. El statu quo pre-reforma

Antes de la reforma, la EAA no contenía disposiciones explícitas que permitieran a los tribunales arbitrales desestimar de manera sumaria reclamaciones o defensas que carecieran de mérito. Aunque la Sección 33(1)(b)[17] de la Ley imponía a los árbitros el deber de adoptar procedimientos que evitaran “retrasos o gastos innecesarios”, no se especificaba claramente la facultad de emitir laudos sumarios. Si bien las reglas institucionales de arbitraje (e.g. las reglas de la LCIA)— que muchas veces constituyen lex specialis sobre la lex arbitri (i.e. EAA)— preveían esta posibilidad, los tribunales arbitrales eran reacios a invocarlas dada la ausencia de su contraparte en el texto de la EAA, y los riesgos sobre una posterior impugnación al laudo con base en la falta del debido proceso.  

ii. Las críticas

La falta de una disposición legal expresa en ese sentido ha generado incertidumbre sobre si los árbitros poseían o no la autoridad para desestimar reclamaciones infundadas al comienzo y esto generaba que ”algunos árbitros podrían estar dispuestos a adoptar un procedimiento sumario en algunos casos, pero se abstendrían de hacerlo por temor a que su laudo sea impugnado”[18]. También se criticaba la ambigüedad que esto generaba y el efecto sobre procedimientos arbitrales prolongados y costosos, incluso cuando una de las partes presentaba reclamaciones o defensas sin fundamentos sólidos.

iii. Los cambios

Se llena esta laguna al introducir una disposición que otorga a los tribunales arbitrales la facultad explícita de dictar laudos de forma sumaria. Así, un tribunal arbitral ahora podrá, a solicitud de una parte, emitir un laudo de manera sumaria si se considera que una reclamación o defensa carece de un prospecto “real de éxito”. Esta medida busca alinear la práctica arbitral con los procedimientos judiciales ingleses, donde existe la posibilidad de emitir decisiones sumarias.  Y aunque el procedimiento a adoptar queda a la discreción del tribunal arbitral, se ha señalado que cada parte debe tener una oportunidad razonable para hacer sus alegaciones para garantizar el debido proceso.

iv. Reflexiones prácticas

La reforma podría proporcionar a los tribunales una mayor confianza para desestimar reclamos arbitrales sin perspectiva de éxito sobre la base de una base legislativa clara (y sobre la base de las normas institucionales existentes que puedan aplicarse a sus arbitrajes). Sin embargo, es esencial que las partes sean conscientes de esta facultad y consideren su inclusión o exclusión al redactar sus acuerdos de arbitraje el cual debe ser redactado con cautela, así como también la revisión de las reglas institucionales arbitrales aplicables al acuerdo en el (raro) caso que renuncien a dicha facultad.

3.5. El arbitraje de emergencia

El arbitraje de emergencia es un procedimiento en virtud del cual se le permite a una parte contendiente solicitar medidas cautelares urgentes a un “arbitro de emergencia” antes de que se haya constituido formalmente el tribunal arbitral[19]. Se utiliza cuando dada la urgencia del caso, no es posible esperar a la constitución ordinaria del tribunal – lo que puede demorar meses, cuando lo que se requieren son días.

i. El statu quo pre-reforma

La EAA en su redacción original no contenía ninguna disposición vinculada con el arbitraje de emergencia. Asimismo, la jurisprudencia tampoco desarrolló de forma pretoriana una doctrina vinculada con este instituto.

ii. Las criticas

Con el correr de los años, diversas reglas institucionales comenzaron a incorporar la figura del arbitraje de emergencia como un procedimiento especial[20]. A su vez, en el derecho comparado, algunas leyes de arbitraje comercial también reconocieron la institución mencionada[21]. Por lo tanto, en el marco del debate de la reforma EAA se propuso introducir algunas disposiciones vinculadas con el arbitraje de emergencia.

iii. Los cambios

El nuevo texto de la EAA contiene modificaciones a las secciones 41, 42, 44, 82 y 83 con la finalidad de incorporar la figura del árbitro de emergencia. Primeramente, la nueva sección 41A(1)(a) establece que las disposiciones sobre el arbitraje de emergencia únicamente aplicarán en tanto y en cuanto las partes hayan consentido a la utilización de dicha institución (en general esto puede ocurrir cuando las partes eligen reglas arbitrales –e.g. CCI) de una institución que ya proveen la posibilidad de arbitraje de emergencia).[22]

Los restantes cambios tienen que ver con la actuación de las cortes frente a un arbitraje de emergencia. Por un lado, la nueva sección 42 permite que las resoluciones preventivas (“peremptory orders”) emitidas por el árbitro de emergencia puedan ser ejecutadas por las cortes. Asimismo, la nueva sección 44 le otorga facultades al árbitro de emergencia para permitir que una parte acuda a las cortes con la finalidad de que emita órdenes de preservación de evidencia.

iv. Reflexiones practicas

El arbitraje de emergencia ha probado ser una herramienta eficiente para el otorgamiento rápido y expedito de medidas cautelares con anterioridad a la constitución formal del tribunal arbitral. En definitiva, la nueva EAA está validando una institución ampliamente utilizada en la práctica del arbitraje comercial internacional y que se encuentra expresamente reconocida en los reglamentos de arbitraje de las instituciones más relevantes de este ámbito.  

4. Conclusión General

Las recientes reformas a la Ley de Arbitraje de Inglaterra son discretas pero estratégicas, ya que son claras en su objetivo de posicionar Londres como sede líder en arbitraje internacional. Un factor clave en este propósito es la modernización y claridad de la EAA, lo que garantiza que Londres siga siendo un destino preferido para la resolución de disputas globales.

Estos cambios llegan en un momento crucial de tensiones geopolíticas, particularmente entre China y los Estados Unidos de América. Esto podría generar un alejamiento de Nueva York como sede arbitral en casos latinoamericanos, con partes recurriendo a Londres por su previsibilidad y neutralidad. Esta tendencia es especialmente relevante para empresas de Argentina, Brasil y otras economías latinoamericanas que negocian con contrapartes chinas, ya que buscan cada vez más una sede neutral como Londres para reducir riesgos geopolíticos.  Además, los sectores de construcción e infraestructura a gran escala en Oriente Medio se encuentran en rápido crecimiento. Muchos contratos comerciales en dicha región designan Londres como sede de arbitraje o adoptan el derecho inglés como ley aplicable. Dado el número significativo de disputas en este sector, se espera que estas reformas refuercen aún más el papel de Londres como una sede clave.