1. Introducción

Mediante el Decreto No. 609/2019 se restablecieron los controles de cambio en Argentina, imponiendo lo que comúnmente se conoce como “cepo”. Los controles de cambio son de larga data en nuestro país, incluso anteriores a la creación del Banco Central de la República Argentina (el “BCRA” o “Banco Central”), en 1935. Un antecedente es el decreto-ley del 10 de octubre de 1931, que en su artículo 11 preveía multa y publicidad de los nombres de los infractores al régimen establecido.[1]

Las normas cambiarias son siempre muy complejas, compuestas por cientos de Comunicaciones que son modificadas asiduamente, resultando en un texto ordenado altamente sofisticado y poco asequible a quienes no son expertos en la materia. Sin embargo, en todas sus versiones han tenido elementos comunes:

(a) Monopolio estatal: los particulares no pueden comprar y vender entre sí moneda extranjera, sino que únicamente pueden hacerlo con una contraparte especialmente autorizada por el Estado (en nuestro caso, bancos y casas de cambio) bajo un mercado regulado, actualmente denominado “Mercado Libre de Cambios”.

(b) Obligación de liquidar divisas: quienes obtienen moneda extranjera producto de ventas de bienes o servicios, o por otros conceptos, como ciertos préstamos del exterior, se ven obligados a vender compulsivamente dichas divisas a entidades financieras locales (quienes luego se ven obligados a revender dicha moneda extranjera al Banco Central), a cambio de pesos a un tipo de cambio artificialmente bajo.

(c) Restricciones para adquirir moneda extranjera: quienes desean obtener moneda extranjera con findes de ahorro o inversión se ven impedidos de hacerlo, o se encuentran sujetos a una gran cantidad de restricciones y requisitos.

(d) Restricciones para girar fondos al exterior: quienes precisan girar fondos al exterior para diversos motivos como, por ejemplo, importar mercaderías, pagar servicios, viajes, adquirir inmuebles, repatriar inversiones o repagar préstamos, también están sujetos a una gran cantidad de restricciones y requisitos.

Una de las consecuencias de todo “cepo” cambiario es la existencia de un precio artificialmente bajo de la moneda extranjera en el Mercado Libre de Cambios (ya que la oferta en este mercado únicamente está conformada por quienes están alcanzados por la obligación de vender sus divisas compulsivamente).

Otra de las consecuencias es que quienes no tienen acceso al Mercado Libre de Cambios deben recurrir a mercados alternativos. Actualmente, este mercado funciona a través de la compra de un título en el mercado bursátil contra Pesos y su venta contra dólares, siguiendo ciertos lineamientos establecidos por el Banco Central y la Comisión Nacional de Valores. Este mercado alternativo comúnmente se conoce como “Dólar MEP” para adquisición de moneda extranjera localmente o “contado con liquidación” para adquisición de moneda extranjera en el exterior.

La tercera consecuencia es la “brecha cambiaria”. Esta diferencia, o “brecha” es tangible y mensurable.  Hoy el dólar en el mercado “contado con liquidación” tiene un valor sustancialmente mayor que en el Mercado Libre de Cambios.

2. Liquidación Obligatoria de Divisas

El cepo y su contracara, la Ley Penal Cambiaria (No. 19.359) tienen muchas vertientes para analizar y para cuestionar desde el punto de vista constitucional, pero en este trabajo vamos a centrarnos en el pilar fundacional: la obligación de liquidar divisas.

Nos interesa comprender cómo es que se ha llegado a un consenso casi incuestionable sobre la constitucionalidad de la liquidación obligatoria de divisas en el Mercado Libre de Cambios que, a valores actuales, implica una pérdida de más de la mitad del valor de las divisas generadas por el titular de los fondos.

Es indudable que las divisas que un residente recibe por cualquier causa lícita integran su patrimonio. Es decir, forman parte del derecho de propiedad amparado por los Artículos 14 y 17 de la Constitución Nacional. Usualmente, quienes se ven obligados a vender compulsivamente sus divisas son los exportadores de bienes o servicios y, en algunos casos, quienes reciben financiaciones del exterior, o quienes venden ciertos activos intangibles como concesiones, marcas, o pases de deportistas. También suele suceder que a las entidades financieras y cambiarias se les establece un límite de moneda extranjera y se los obliga a vender el exceso. De esta forma, la moneda extranjera que los particulares se ven obligados a vender a los bancos, termina en el BCRA, quien obtiene de ellos esos fondos.

En todos los casos, se trata de moneda extranjera que ingresa o ya existe en el patrimonio del residente, quien compulsivamente debe cambiar dicha moneda extranjera por una cantidad de pesos que no representan el valor de la moneda extranjera vendida (o el equivalente en bienes y servicios), sino una cantidad menor.

Cabe, pues, preguntarse el motivo por el cual dicha transferencia de valor al BCRA es comúnmente aceptada al punto tal que su legalidad casi no es cuestionada. Si estuviéramos analizando una expropiación, se exigiría ley previa declarando la utilidad pública y una indemnización adecuada. Por su parte, si se tratara de un tributo, debería existir una ley del Congreso y dicho tributo estaría sujeto a los límites de la confiscatoriedad.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido, en reiteradas oportunidades[2], la existencia del principio de no confiscatoriedad, aplicable a tributos dentro del territorio argentino. Este principio establece que el Estado actúa de forma “confiscatoria” cuando absorbe una porción sustancial de la renta o del capital que pertenece o es parte de la propiedad privada de una persona. La Corte Suprema ha establecido en reiteradas ocasiones que “para que la confiscatoriedad exista, debe producirse una absorción por parte del Estado de una porción sustancial de la renta o el capital”[3].

En 1946, en el caso “Rosa Curioni de Demarchi v. Provincia de Córdoba”, la actora demandó a la Provincia de Córdoba para que se le restituyan $46.771,8, más intereses y costas fundando la demanda en que la contribución territorial que debió abonar gravaba más del 50% de la renta producida por sus campos. La Corte Suprema sostuvo que el derecho de propiedad “no es compatible con ninguna especie de gravamen que, en circunstancias no extraordinarias, absorba una parte substancial del valor del bien gravado o, tratándose de impuestos anuales, de su productividad normal posible”.  Asimismo, este principio de no confiscatoriedad fue receptado en ámbitos ajenos al tributario, como es el reconocido caso Vizzoti[4].

Nada de esto ocurre con las normas cambiarias. Es aceptado casi sin cuestionamientos que el BCRA pueda apropiarse de este valor sin ley previa y sin compensación ni límite alguno. Tampoco este valor es coparticipable ya que no se lo considera un tributo. No se trata de una cuestión difusa y controvertida como el denominado “impuesto inflacionario”, que licúa el valor de nuestra moneda y afecta a todos de forma indirecta. Por el contrario, por el solo acto de liquidar divisas, su titular pierde de forma directa e inmediata más del 50% del valor liquidado.

3. Aspectos históricos y económicos

Los estados modernos tienen una breve historia si consideramos un contexto más abarcativo. La organización económica que sustenta la formación de los estados modernos también es reciente. Históricamente, el comercio exterior era algo excepcional, reservado principalmente los estados y a quienes éstos (o las metrópolis) autorizaran. El Virreinato del Río de la Plata estaba sujeto al monopolio de la Corona Española, algo común en la época colonial[5]. En este contexto, es entendible que se considerara el comercio de bienes como algo de interés público, relacionado con la soberanía estatal, ya que respondía a necesidades estratégicas y geopolíticas.

El otro elemento que asoma como relevante es que la utilización del dinero fiduciario, más precisamente el abandono del patrón oro y la adopción de moneda emitida con el único respaldo de la confianza estatal, es también un fenómeno relativamente reciente.

Entre los siglos XVII y XIX se fue imponiendo la adopción de diversas variantes del patrón oro para lidiar con los constantes problemas derivados de la emisión de dinero sin respaldo y de la multiplicidad de monedas. Con diversos modelos y variantes, el patrón oro estuvo presente con matices hasta 1971.

Durante la etapa de nacimiento y consolidación de los estados modernos y post-coloniales, y concomitantemente con la redacción de las constituciones de estos países, incluyendo nuestra Constitución Nacional, el contexto del comercio exterior, el tránsito internacional de bienes, servicios y personas, y el sistema monetario mundial eran claramente diferentes del actual. Aquí encontramos una primera explicación, pero también un argumento para sostener que, en la actualidad no puede considerarse que la obligación de liquidar divisas sea compatible con el derecho de propiedad.

Durante los siglos XIX y XX comienzan a establecerse los bancos centrales modernos, con objetivos amplios, tales como implementar y organizar el patrón oro, establecer el monopolio de emisión de moneda, asistir financieramente al gobierno, y promover el mercado de crédito. Nuestro propio Banco Central, creado en 1935, nació como una entidad mixta (con participación estatal y privada) con el objeto de centralizar la emisión de moneda nacional, regular del sistema financiero y actuar como agente financiero del Estado Nacional. Desde sus inicios se desarrolló en un esquema de control de cambios, acompañando la regulación del comercio exterior a través de la Junta Nacional de Granos y la Junta Nacional de Carnes.  Con diferentes variantes, los controles de cambios se mantuvieron a largo de nuestra historia económica. Sin embargo, la dinámica local y mundial y las circunstancias cambiaron drásticamente, de modo que hoy es razonable argumentar que no resulta consistente con el derecho de propiedad y otros derechos, como la libertad de comercio, de enseñar y aprender, o de transitar libremente, si el Estado Nacional se apropia del comercio de bienes y servicios.

El tráfico mercantil a principios del Siglo XX era sustancialmente diferente al actual en tamaño y calidad. El monopolio estatal del comercio exterior ya no existe en casi ningún país. El comercio internacional de servicios, la integración económica entre países y regiones, las empresas multinacionales, las fusiones y adquisiciones que abarcan empresas de varios países, los préstamos corporativos cross-border, los tratados de libre comercio, el progresivo aumento de los flujos migratorios, el trabajo remoto, la interconexión de los procesos productivos a lo largo de diferentes jurisdicciones, la ubicuidad constante por medio de dispositivos móviles, la universalización de principios y valores, son fenómenos que responden a tendencias recientes, posteriores a la Segunda Guerra Mundial pero aceleradas a partir del Siglo actual. El mundo hoy es sustancialmente diferente al que existía en 1935.

Argentina no fue ajena a este fenómeno. El comercio exterior ya no es una cuestión estatal o reservada a algunas empresas. Miles de pequeñas y medianas empresas y emprendedores individuales venden bienes y servicios al exterior. Asimismo, del lado de las importaciones, la integración de los procesos productivos y la ampliación de consumos finales de bienes y servicios determinó que casi todos los elementos de la vida cotidiana de una persona estén compuestos por elementos provenientes de otros países. Por ejemplo, casi todos los que tienen una computadora o teléfono, importan servicios del exterior.

Si en 1930 era posible pensar en una economía cerrada al mundo, considerando el contexto anterior y posterior a la Segunda Guerra Mundial, hoy esto es imposible. Una economía en la que no se pueda exportar o importar, podría derivar en una imposibilidad de garantizar derechos que hoy integran la expectativa básica de un ciudadano moderno en nuestro país como, por ejemplo, educación o salud.  

No obstante, de alguna forma ha persistido la creencia, incluso en el ámbito judicial y de la comunidad jurídica en general, según la cual las divisas generadas por residentes argentinos, fruto de la venta de bienes, servicios o acuerdos con contrapartes del exterior, le pertenecen al Estado Nacional, quien puede disponer de ellas sin más. Por extraño que parezca, esta creencia ha permanecido como paradigma pocas veces cuestionado. 

Pese a que la interconexión con el mundo hoy es total e irreversible y necesaria para garantizar derechos básicos, y a que cantidades crecientes de ciudadanos tienen la lógica expectativa de vender bienes y servicios al mundo y adquirir lo que el resto de los países nos ofrece, ello no fue acompañado de una concepción plena del derecho a disponer de la propiedad derivada de la exportación de bienes y servicios.

4. Aspectos Constitucionales

Resulta importante ubicar a la Constitución Nacional en el contexto histórico en que fue aprobada. El mundo actual que describimos no había sido imaginado ni mucho menos contemplado. La mayoría de los países del mundo no se habían consolidado, no había monedas fuertes y nuestro país no tenía una moneda fiduciaria sólida, el comercio exterior era cuestión de Estados. Nuestra Constitución fue, además, un elemento fundacional de nuestra Nación. Es por ello que las referencias al comercio internacional, a un banco central o a la moneda, responden a dicha lógica.

La hipótesis que planeamos es que una lectura anacrónica de nuestra Constitución Nacional, petrificada en las circunstancias de su dictado, y reforzadas por una visión del mundo forjada en la primera mitad del siglo pasado, actuaron como barrera que impidió al Poder Judicial romper con la dinámica confiscatoria de la obligación de liquidar divisas.

En efecto, el Artículo 67, inciso 10 de la Constitución de 1853/60 establecía que era facultad del Congreso Nacional: Hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras, y adoptar un sistema uniforme de pesas y medidas para toda la nación. Por su parte, el inciso 5 establecía como facultad del Congreso: Establecer y reglamentar un Banco Nacional en la capital y sus sucursales en las provincias, con facultad de emitir billetes. [6]

En el mismo sentido, dispone que el Congreso Nacional tiene facultades para Reglar el comercio con las naciones extranjeras, y de las provincias entre sí[7], y legislar en materia aduanera[8].

En un mundo muchísimo más cerrado y menos interconectado que el actual, en el que nuevas naciones nacían con un porvenir incierto, era imperioso establecer una unidad cultural, política y económica. La centralización del comercio internacional y de la emisión de moneda tenía sentido en este contexto.  Pero resulta evidente que ya no estamos a mediados del Siglo XIX ni del XX. El mundo actual es otro.

De una lectura literal del Artículo 67/75 de la Constitución, pareciera que la cuestión está zanjada. El Congreso Nacional puede crear un “banco nacional” o “banco federal” que no sólo tiene el monopolio de la emisión monetaria, sino que puede fijar el valor de la moneda extranjera.

Sobre esta base, podríamos dedicar una gran cantidad de tiempo en detallar las amplísimas facultades delegadas al BCRA en su Carta Orgánica. A modo de ejemplo, el Artículo 4 establece que son funciones y facultades del BCRA (entre otras): regular el funcionamiento del sistema financiero; regular la cantidad de dinero; concentrar y administrar sus reservas de oro, divisas y otros activos externos; y ejecutar la política cambiaria en un todo de acuerdo con la legislación que sancione el Congreso de la Nación. Por su parte, el Artículo 29 establece que el BCRA dicta las normas reglamentarias del régimen de cambios y ejerce su fiscalización. Cabe recordar que las Leyes No. 25.561 y 25.562 (aprobadas en plena crisis de 2002) otorgaron competencia primaria en materia cambiaria al Poder Ejecutivo. No obstante, en ningún lado se le permite al BCRA confiscar la propiedad privada.

5. Breve Reseña de la Doctrina y la Jurisprudencia

La jurisprudencia de la Corte Suprema sobre el derecho de propiedad y sus limitaciones es profusa y ciertamente inabarcable en este trabajo. En materia cambiaria, encontramos la particularidad de que no se pone en tela de juicio la afectación al derecho de propiedad del exportador que se ve obligado a perder una porción sustancial de su propiedad a manos del mercado de cambios, sino que se considera un hecho incontrovertible que el BCRA tiene facultades para apropiarse de las divisas, en función de un bien superior como el “orden económico”, las “reservas” o la “estabilidad de la moneda nacional”.

Así, por ejemplo Bonzón explica[9] que el bien jurídico protegido es el “debido control cambiario” ya que el BCRA tiene las función, encomendada legalmente, de fiscalizar el cumplimiento de las normas cambiarias. Es decir, se parte del hecho de que el BCRA puede aplicar la Ley Penal Cambiaria a perseguir la debida liquidación de las divisas.

Un fallo emblemático en materia de convalidación de la Ley Penal Cambiaria es Arpemar[10] en el cual la Corte Suprema afirmó que los tipos penales en blanco de dicha Ley no entrañan una renuncia a la determinación de la conducta punible, sino que con una definición abarcativa, refuerzan, con la amenaza de una sanción, el mandato legal que impone realizar todas las operaciones cambiarias conforme a lo que establezcan las normas vigentes, cuyo dictado puede válidamente delegarse en el Poder Ejecutivo.

Si bien hay extensa jurisprudencia en materia penal cambiaria, en todos los aspectos que hacen a su aplicación, no encontramos muchos precedentes en los que se debata la potestad del BCRA para hacerse del producido de una exportación a cambio de la entrega de Pesos a un tipo de cambio sustancialmente menor al real. Es, este, entonces, el interrogante que nos ocupa.

¿Qué es lo que ha ocurrido en la conciencia colectiva de reguladores, administrados, bancos, jueces y en toda la comunidad jurídica para que este despojo pase desapercibido? Sólo podemos esbozar hipótesis.

Entendemos que confluyen los factores históricos mencionados precedentemente, así como una lectura rígida y literal de nuestra Constitución Nacional. También se puede mencionar que, en general, en materias económicas, altamente complejas y cambiantes, hay una tendencia a calificar de “cuestión política no justiciable” a casi cualquier medida económica.

Pero como enseña Bidart Campos[11] la Constitución no define expresamente un determinado sistema económico, pero contiene un principio mínimo de libertad (asegurar sus beneficios, según el preámbulo) que resulta aplicable para abrir un espacio suficiente de libertad, cuyas medidas ordenadoras por parte del estado han de hallar cause para lograr el bienestar general (también preambular).

Dentro de estos límites, es difícil justiciar la confiscación del derecho de propiedad que ocurre cuando se debe entregar compulsivamente más de la mitad del valor que un particular recibe por exportar bienes, servicios, o vender derechos a no residentes.

Otra explicación indirecta podría hallarse en que, dado que históricamente el comercio era una cuestión de estados, se pretenda sostener que el derecho de comerciar bienes y servicios con el exterior es una facultad que pertenece originariamente al Estado Nacional, quien excepcionalmente, permite a los particulares ejercer, a costa de entregar todas las divisas al precio que decida el regulador. Es evidente que este razonamiento no puede prosperar ya que no hay ninguna base constitucional ni legal que reserve la potestad del comercio exterior al Estado Nacional ni a los Estados Provinciales. Es, entonces, claro que el derecho a comerciar con el exterior no es una concesión o permiso que el Estado otorga a los particulares, sino un derecho de los particulares amparado por la Constitución. Si bien la Constitución reconoce al Gobierno Federal la facultad de reglar el comercio internacional[12], de ello no se sigue que el derecho de comerciar con el exterior sea potestad única y exclusiva del Estado Nacional, y que éste tenga derecho a apropiarse ilimitadamente del producido de dicho comercio sin ley previa ni límite alguno.

Según comenta Bidart Campos[13]:

La confiscación es el apoderamiento de los bienes de una persona por parte del fisco. Penalmente, es la sanción que con igual alcance se aplica a una persona condenada por delito. La constitución ha suprimido para siempre la confiscación como pena, pero si tal protección se brinda al condenado, hemos de entender que también alcanza a quienes no son delincuentes. Por eso, la cláusula funciona a nuestro criterio como abolición lisa y llana de la confiscación; vedada como pena, no puede subsistir bajo ningún otro título. De ahí que toda privación arbitraria de la propiedad se equipare a la confiscación y sea inconstitucional. Y de ahí el principio general que impone indemnizar cada vez que se priva a alguien de su propiedad: privar de la propiedad sin indemnizar equivale a confiscar.

Es cierto que el derecho de propiedad no es absoluto, y está sujeto a limitaciones, pero no existen bases constitucionales ni legales que avalen que el Estado se apropie de las divisas que provienen del comercio exterior. No se trata de un tributo, ni de derechos de importación o exportación, ni del ejercicio de un pretendido monopolio estatal del comercio (que no tiene bases constitucionales), ni de una expropiación. Es lisa y llanamente una confiscación sin ningún tipo de contraprestación.

Respecto de los derechos de importación y exportación, previstos en el Artículo 4 de la Constitución Nacional, se ha señalado que “el monto de los impuestos que gravan la  importación de mercaderías no está sujeto a tope alguno, y esto ocurre -puntualiza la Corte Suprema- "cuando el Estado, por razones que hacen a la promoción de los intereses económicos (es decir, de la producción nacional) de la comunidad y de su bienestar, instituye, con finalidades acaso disuasivas, gravámenes representativos de uno o más veces el valor de la mercadería objeto de la importación" ("Montarce", Fallos, 289:443). Las tarifas aduaneras, en resumen, están al servicio de la política proteccionista o librecambista que Impulse el Gobierno federal.[14]

Si bien la Constitución Nacional es clara en este aspecto, la obligación de liquidar divisas no tiene la naturaleza de un derecho de importación, ni se asemeja a un tributo.  También es una realidad que, ante situaciones de emergencia, la Corte Suprema ha aceptado limitaciones al derecho de propiedad de distinta intensidad, la jurisprudencia aplicable a las épocas de emergencia muestra marcada tendencia a reconocer la constitucionalidad de las restricciones que recaen sobre los contratos, sea en curso de ejecución, sea a concertarse en el futuro; a partir del caso “Ercolano c/Lanteri de Renshaw”, fallado en 1922, hasta la actualidad, normalmente no han tenido éxito las objeciones de constitucionalidad contra las leyes de emergencia en materia de locaciones, moratorias hipotecarias, etc.[15]

En el caso “Avico c/de la Pesa”, de 1934, la Corte vuelve a su primitiva jurisprudencia del caso “Ercolano c/Lanteri de Renshaw”, considerando equivalentes las leyes que reducían la tasa de interés y prorrogaban el plazo en el pago de las deudas hipotecarias (ley 11.741) y las que rebajaban el alquiler y prorrogaban el plazo de las locaciones (ley 11.157).

En el caso “Peralta”, de 1990, la Corte sintetizó pautas genéricas sobre la emergencia económica, y dio por válida su aplicación a derechos y obligaciones emergentes de los contratos. Este recordado caso trataba sobre la conversión de los depósitos bancarios a plazo fijo en títulos públicos, afectando el derecho de propiedad y el contrato mismo, al no reintegrarse la suma dineraria colocada a plazo fijo en los términos y tiempos convenidos, reemplazándosela por los mencionados títulos. Ambos aspectos fueron convalidados por la sentencia de la Corte Suprema. En materia de pesificación, nuevamente en el marco de la emergencia, la Corte Suprema convalidó la conversión de depósitos en el fallo “Massa”.

No obstante, aun cuando sea cierto que, usualmente, los cepos cambiarios se dictan en el contexto de leyes de emergencia que se prorrogan todos los años, no hay bases para sostener que dicha confiscación obedece a una situación de emergencia. Desde la misma existencia del Banco Central, en casi todos los períodos hubo obligación de liquidar divisas del comercio exterior.

6. Conclusión

Nuestra propuesta no es hacer una crítica hacia la pacífica jurisprudencia que, a lo largo de las décadas, convalidó esta apropiación de recursos por parte del Estado, sino poner de manifiesto que, dado el estado actual del mundo, la ampliación de derechos y las formas de ejercerlos, no existen elementos que permitan sostener que el Estado tiene facultades para decidir arbitrariamente sobre el derecho de propiedad de quienes venden bienes y servicios al mundo. La interconexión actual, las telecomunicaciones, el flujo de personas y mercaderías, la interrelación de los procesos productivos, se encuentran en un punto totalmente diferente que hace 70 años. Es por ello que existen elementos para plantear ante la Justicia que las circunstancias cambiaron y que hoy no permiten continuar con este tipo de medidas.

Finalmente, a modo de conclusión, consideramos que la dinámica actual de la economía mundial y de la protección al derecho de propiedad consagrada en nuestra Constitución Nacional, permiten sostener que existen bases para modificar la jurisprudencia existente en materia de liquidación de divisas de exportaciones de bienes y servicios.