Por el DNU 70/2023 (DNU-2023-70-APN-PTE- Disposiciones, denominado BASES PARA LA RECONSTRUCCIÓN DE LA ECONOMÍA ARGENTINA) publicado en el Boletín Oficial de la República Argentina N° 35.326,  de fecha 21/12/20213, entre sus 366 artículos, en el Título X titulado Justicia – se deroga la ley 27.551 de locaciones (cfr. su artículo 249) y se modifican varios artículos del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN).

Veamos, brevemente, su desarrollo en estos tópicos y un análisis preliminar tanto de la normativa cuanto, de la forma y el contenido del Decreto y su constitucionalidad, tan en debate.

Título X - JUSTICIA (Arts. 249 – 263 del DNU 70/2023)

En los considerandos del Decreto se dice, en este aspecto: “Que es preciso recordar que el artículo 1197 del Código Civil redactado por Dalmacio VÉLEZ SARSFIELD, que estuvo vigente desde 1869 hasta 2015, establecía que ‘Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma’. Este precepto, profundamente liberal, fue a lo largo de los años socavado por sucesivas teorías regulatorias que descreyeron de la capacidad de los individuos para determinar su propio destino, y que el Estado estaba en mejores condiciones que las personas para saber lo que necesitaban.

“Que, en concordancia con ello se unificó el CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN, incluyendo normas imperativas que impiden a las partes decidir sobre la forma, contenido y ejecución de los contratos, llegando algunas veces a imponer requisitos desmesurados para la validez de esos acuerdos.

“Que, en ese marco, es menester modificar las regulaciones del CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN que obstruyen el ejercicio de las libertades individuales en el ámbito contractual.

Que los inconvenientes y penurias que el exceso de regulación normativa han aparejado en las convenciones privadas, especialmente en los contratos de locación de viviendas, es un hecho público y notorio, con graves consecuencias tanto para locadores como para locatarios y la virtual destrucción del mercado inmobiliario.

“Que, en forma concordante, deviene imprescindible la derogación de la nefasta Ley de Alquileres N° 27.551.

“Que coherentemente con ello, es preciso respetar la voluntad de los ciudadanos de pactar las formas de cancelación de sus obligaciones de dar sumas de dinero, sin distinción del curso legal o no de la moneda que se determine, sin que pueda el deudor o el juez que eventualmente intervenga obligar al acreedor a aceptar el pago en una moneda diferente, salvo pacto en contrario”.

Así,

• Se deroga la Ley n° 27.551 - Ley de alquileres.

Por dicha norma (1) se modificaron varios artículos del CCyCN y se agregaron la Regulación complementaria de las locaciones (garantías y ajustes), el Programa Nacional de Alquiler Social y los Métodos alternativos de resolución de conflictos (incluida la sustitución del art. 6° de la ley 26.589 de mediación prejudicial obligatoria y conciliación).

Importante: se deroga la modificación al art. 75 del CCyCN (2).

¿Qué sucede con la ley 27.737 que en octubre pasado reformó la ley 27.551? (3).

Se derogan los cambios y solo queda vigente el art. 1201, CCyCN sin la modificación introducida por el artículo 5° de la ley 27.551 – correspondiente a la conservación de la cosa con aptitud para el uso convenido sin el régimen de reparaciones urgentes y no urgentes - y el capítulo III de la ley 27.737 referido a los incentivos tributarios y fiscales.

Capítulo I - Código Civil y Comercial de la Nación (Ley N° 26.994) (Art. 250 – 263 del DNU 70/2023).

• Se sustituye el art 765 del CCyCN estableciendo el concepto de la obligación de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda determinada, o determinable al momento de constitución de la obligación, sea o no de curso legal en el país. El deudor se libera si entrega las cantidades comprometidas en la moneda pactada. (Art. 250).
• Se sustituye el art. 766 del Código Civil y Comercial estableciendo la obligación del deudor de entregar la cantidad correspondiente de la moneda tanto la de  curso legal como aquella que no lo tuviera (Art. 251).
• Se sustituye el art. 958 del CCyCN estableciendo la libertad de contratación, las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido (Art. 252).
• Se sustituye el art. 960 del CCyCN estableciendo las facultades de los jueces para modificar las estipulaciones de los contratos excepto que sea pedido por una de las partes cuando lo autorice la ley. (Art. 253).
• Se sustituye el art. 989 del CCyCN estableciendo el control judicial de las cláusulas abusivas. La aprobación administrativa de las cláusulas generales, no obsta a su control judicial (Art. 254).

En particular con relación al contrato de locación de inmueble:

• Se sustituye el art. 1196 del CCyCN estableciendo fianza, garantía y periodicidad del pago. Las partes pueden determinar libremente las cantidades y moneda entregadas en concepto de fianza o depósito en garantía y la forma en que serán devueltas al finalizar la locación. Las partes pactan libremente la periodicidad del pago, que no podrá ser inferior a mensual. (Art. 255).
• Se sustituye el art. 1198 del CCyCN disponiendo que el plazo de locación de inmueble con cualquier destino será el que las partes hayan establecido. En caso de que no se haya establecido: 1. locación temporal, se estará al que establezcan los usos y costumbres del lugar donde se asienta el inmueble locado (¿?).  2. en los contratos de locación con destino a vivienda permanente, con o sin muebles, serán de dos años. 3. para los restantes destinos será de tres años. (Art. 256).
• Se sustituye el art. 1199 del CCyCN determinando la moneda de pago y la actualización: los alquileres podrán establecerse en moneda de curso legal o en moneda extranjera. No podrá exigir que se le acepte al locatario el pago en una moneda diferente a la establecida en el contrato. Las partes podrán pactar el ajuste del valor de los alquileres. Será válido el uso de cualquier índice pactado, público o privado, expresado en la misma moneda en la que se pactaron los alquileres. Si el índice elegido dejará de publicarse durante la vigencia del contrato, se utilizará otro índice oficial (Indec) de características similares que se publique, o el que cumpla las mismas funciones en el país que emita la moneda de pago pactada.

No será de aplicación a los contratos incluidos el artículo 10 de la Ley N° 23.928 (4). Esto permite los ajustes del precio locativo. (Art. 257).

• Se derogan los Arts. 1202 (Pagar mejoras), 1204 (Pérdida de luminosidad del inmueble), 1204 bis (Compensación, agregado por el art. 7° de la ley 27.551), (Arts. 258 y 259).

* Se incorpora como inciso d) del art. 1219 del CCyCN (Resolución imputable al locatario): “d) por cualquier causa fijada en el contrato.”, como causal genérica de resolución contractual (en rigor, es de rescisión contractual). (Art.260).

• Se sustituye el art. 1220 del CCyCN estableciendo la resolución imputable al locador. El locatario puede resolver (rescindir) el contrato si el locador incumple: a) la obligación de conservar la cosa con aptitud para el y uso y goce convenido, salvo cuando el daño haya sido ocasionado directa o indirectamente por el locatario. b) la garantía de evicción o la de vicio redhibitorios (Art. 261).
• Resolución anticipada, el locatario podrá resolver (rescindir) la contratación en cualquier momento abonando el equivalente al diez por ciento (10%) del saldo del canon locativo futuro, calculando desde la fecha de la notificación de la rescisión hasta la fecha de finalización pactada en el contrato (Art. 262).

* Se eliminó – como tantas otras protecciones al más débil de la relación contractual – la posibilidad de la rescisión sin cargo cuando la notificación al locador se realiza con una anticipación de 3 meses o más, transcurridos al menos 6 meses de contrato.

* Por último, se deroga el art. 1221 bis del CCyCN (Renovación del contrato) y con ello, las ventajas razonables que le otorgaba la norma a la continuidad del contrato. (Art. 263).

Con los novedosos preceptos se destruyen las normas de orden público que regían, en gran proporción, el contrato de locación habitacional y, extrañamente – aunque no tanto habida cuenta del espíritu ius filosófico y economicista que anima a la reforma -, se somete a una aplicación supletoria a la voluntad de las partes (supuestamente, el imperio de la “autonomía de la voluntad” y de la libre pactación) a la ley “aunque la ley no lo determine en forma expresa para un tipo contractual determinado”, con la excepción de la norma expresamente imperativa, pero siempre con una interpretación restrictiva en ese sentido, es decir en favor de la “libertad contractual” (como si en los contratos destinados a vivienda prima la igualdad de armas entre las partes – como en los contratos paritarios – y no la posición de hipersuficiencia del locador en la inmensa mayoría de los supuestos).

Impresiona la limitación al actuar de los jueces por la reforma, más aún cuando se trata de contratos locativos con destino a casa-habitación.

De este modo, solo queda incólume para el locatario la protección relacionada con la periodicidad de los pagos que no pueden ser inferior a la mensual. Sin embargo, la reforma habilita – va de suyo – el pago adelantado de todo el plazo locativo si así lo determina el locador y – como de a lugar – lo “acepta” el inquilino.

La nueva regulación (en rigor de verdad, la desregulación) le permite a las partes determinar “libremente” las cantidades y moneda entregadas en concepto de fianza o depósito en garantía, y la forma en que serán devueltas al finalizar la locación.

Por esta modificación se permitirá que los alquileres – incluidos los de vivienda -se publiquen y suscriban con precio en moneda extranjera y los jueces no podrán convertir el precio a pesos, salvo que el pacto diga lo contrario, según viéramos supra.

La derogación de la ley 27.551 y su modificatoria 27.737 permite la dolarización de los contratos de locación (uno de los efectos buscados por el DNU) y también fijar su precio en cualquier otra moneda extranjera (que no será considerada de aquí en más cosa).

El ajuste del valor locativo será liberado y en los casos en que se aplique como precio una moneda foránea, se podrá actualizar por un índice y en el supuesto que ese índice caiga en desuso, se podrá aplicar “el que cumpla las mismas funciones en el país que emita la moneda de pago pactada”.

Lamentablemente, se eliminó – como tantas otras protecciones al más débil de la relación contractual – la posibilidad de la rescisión sin cargo cuando la notificación al locador se realiza con una anticipación de 3 meses o más, transcurridos al menos 6 meses de contrato.

Procedimiento para la vigencia del DNU

Por el tercer párrafo del inciso 3° del artículo 99 de la Constitución Nacional, referido a las atribuciones del Presidente de la Nación, se indica: ““Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros”.

La ley 26.122 (5) establece en su TITULO II Comisión Bicameral Permanente. Régimen jurídico. Competencia, en el artículo 2º: “La Comisión Bicameral Permanente prevista en los artículos 99, inciso 3, y 100, incisos 12 y 13 de la Constitución Nacional se rige por esta ley y las disposiciones de su reglamento interno; y tiene competencia para pronunciarse respecto de los decretos:

a) de necesidad y urgencia;

b) por delegación legislativa; y

c) de promulgación parcial de leyes, dictados por el Poder Ejecutivo nacional en los términos de los artículos 99, inciso 3; 76; 80 y 100, incisos 12 y 13 de la Constitución Nacional.”.

Para el uso de esta prerrogativa, está prohibido hacerlo en materia penal, tributaria, electoral y del régimen de los partidos políticos.

Posteriormente a que el Presidente de la Nación dicta un Decreto de Necesidad y Urgencia, con la firma de todos sus ministros, éste entra en vigencia cuando su texto lo determine y se publique en el Boletín Oficial. Si bien ya el DNU en estudio está publicado, al no especificar la fecha de su vigencia es de aplicar el artículo 5° del CCyCN (“Vigencia. Las leyes rigen después del octavo día de su publicación oficial, o desde el día que ellas determinen.”). Es posible deducir que no era demasiado necesario ni urgente.

La Constitución Nacional solo habilita el uso de un DNU, conforme lo dicho, en caso de “circunstancias excepcionales” en las que al Congreso Nacional le fuera imposible seguir los “trámites ordinarios” para la sanción de las leyes.

El Jefe de Gabinete de Ministros tiene 10 días para enviar el DNU a la Comisión Bicameral Permanente de Trámite Legislativo del Congreso. La Comisión Bicameral, a su vez, tiene 10 días hábiles para emitir dictamen sobre la validez del decreto y enviarlo al plenario de ambas Cámaras para que sea tratado. Si la Comisión Bicameral no se expide en ese plazo, las Cámaras deben abocarse de oficio al tratamiento del DNU.

El Senado y Diputados solo pueden aceptar o rechazar el DNU. No pueden introducir enmiendas, modificaciones o agregados. Y se resuelve por mayoría absoluta de los presentes (la mitad más uno).

Si una Cámara legislativa lo aprueba y otra lo rechaza, el DNU sigue vigente. Si ninguna Cámara lo trata, el DNU queda firme. Solo perderá vigencia si ambos cuerpos legislativos lo rechazan.

Esto significa que los contratos que se firmen a partir del momento en que el DNU esté publicado en el Boletín Oficial y pasen los ocho días establecidos en el artículo 5° del CCyCN (ya que el DNU, atento a lo que vimos, no establece fecha de vigencia), es decir, el día 29 de diciembre, se harán con la nueva legislación (el DNU es una ley, tiene fuerza de tal, confirmable o rechazable) y serán válidos hasta que el Congreso acepte o rechace el DNU. En caso de que rechace, los contratos firmados en ese lapso seguirán vigentes.

Se dará la paradoja que, para después de aquella fecha, coexistirán contratos de locación que apliquen diferentes normas: las ahora derogadas 27.551 y 27.737 y el DNU 70/2023.

Inconstitucionalidad del DNU 70/2023

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en una doctrina invariable y reiterada ha señalado que las facultades para dictar un DNU son admitidas en condiciones de rigurosa excepcionalidad para limitar y no ampliar el sistema presidencialista (“Consumidores Argentinos”, Fallos:333:633).

Y ha destacado a lo largo de los años que debía haber una imposibilidad de que el Congreso funcionara y que la cuestión fuera de una urgencia tal, que exigiera una solución inmediata (“Verrocchi”, Fallos 322:1726, doctrina reiterada en “Risolía de Ocampo”, Fallos:323:1944; “Cooperativa de Trabajo”, Fallos:326:318; “Leguizamón Romero”, Fallos:327:5559; entre otros).

Respecto a la forma es conveniente memorar el fallo "Polino" referido al derecho de los ciudadanos a defender la constitución (voto del ministro Fayt).

Entender la defensa de la Constitución como la defensa de los procedimientos para la sanción de las leyes establecidos por la misma Constitución, ya lo sentenció la Corte Federal en el fallo "Colegio de Abogados de Tucumán c/ Honorable Convención Constituyente de Tucumán y otro" (CS 22/2009. 45-C. Recurso de Hecho).

Asimismo, tampoco está permitido implantar regímenes generales por DNU: fallo "Pino, Seberino y otros c/ Estado Nacional–Ministerio del Interior– s/ Personal Militar y Civil de las FFAA y de Seg.” (07/10/2021, CSJ 30/2013 [49-P]/CS1).

El dilema jurídico está abierto. Por nuestra parte, consideramos que intentar imponer un nuevo modelo político, económico y social a espaldas de los representantes del Pueblo y de las Provincias y la CABA, contrariando los principios republicanos que pregona nuestra Constitución de división de poderes estatales, frenos y contrapesos, controles recíprocos y procedimiento para la formación y sanción de las leyes, es impropio al diseño institucional de nuestra República.

El artículo 99, inc. 3 de la Ley Suprema argentina (6) determina claramente las condiciones que deben darse para emitir normas de esta naturaleza, que, en el caso concreto, violenta lo allí preceptuado y obliga al Congreso Nacional a evitar configurar lo dispuesto en su artículo 29 (7).

Modificar y/o derogar – total o parcialmente - más de 300 normas (en el sentido material del término) es tarea del Legislador. Lo contrario, resulta grosero, arbitrario e inconstitucional por donde se lo mire. La necesidad y urgencia no se presenta, más aún cuando el PEN perfectamente puede convocar a sesiones extraordinarias (tal como lo acaba de hacer el Presidente de la Nación para el tratamiento de otro “paquete de leyes”).

Ahora bien, si la invocada “necesidad y urgencia” encuentra fundamento en no tener un solo gobernador provincial de su propio partido, y apenas contar con 37 diputados y 7 senadores, esto incrementa el bochorno institucional, y constituye una afrenta a la República, al sistema democrático y al Estado de Derecho que, mal que le pese a algunos, informa a nuestro régimen jurídico-político.

Podemos esbozar mayores argumentos – que anotarían el posible incumplimiento al abordar materias vedadas para un DNU -, aunque de solo mencionar que por más que se declare “la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, sanitaria y social hasta el 31 de diciembre de 2025”, que debería ser por voluntad de los legisladores y no por el hecho del Príncipe, no existen impedimentos para que tamaña reforma legislativa no sea ampliamente debatida – y luego en algunos de sus puntos aprobada y en otros rechazada, como ocurre habitualmente en la tarea legisferante – y de cara a la ciudadanía y la opinión pública.

La opacidad, la imposición “monárquica” y el avasallamiento del sistema republicano, sus leyes y sus valores intrínsecos amerita un toque de atención imprescindible.