1. Introducción

El 8 de octubre del corriente, el Ministerio de Producción y Trabajo, mediante su Secretaría de Comercio, publicó la Resolución N° 65/2018 (en adelante “la Resolución”) en virtud de la cual se introducen modificaciones al ya existente Sistema Nacional de Arbitraje de Consumo (en adelante “el Sistema”). La Resolución establece, entre otras modificaciones, plazos más breves para agilizar el proceso, introduce el arbitraje electrónico y el arbitraje de turismo, reestructura el proceso de amigables componedores y regula en capítulos separados lo atinente a régimen de notificaciones, prueba, laudo y los recursos contra este.

2. Algunas aclaraciones previas sobre la normativa vigente

El Código Civil y Comercial, en su art. 1651, enumera una serie de controversias que se encuentran excluidas del contrato de arbitraje, entre las cuales encontramos en el inciso c) “las vinculadas a derechos de usuarios y consumidores”, lo que ha sido interpretado por la doctrina mayoritaria como determinante de la inarbitrabilidad de dichas controversias.

Sin perjuicio de que, desde su entrada en vigor, se han desarrollado arbitrajes de consumo sin mayores inconvenientes, vale aclarar que la existencia de esta norma podría emplearse para impugnar la validez de un laudo en el marco del Sistema de arbitraje de consumo y comunicar esta información como aspecto relevante a la hora de analizar la conveniencia de recurrir al Sistema que a continuación se analiza.

3. El nuevo Sistema Nacional de Arbitraje de Consumo: Ventajas y desventajas del Sistema.

(a) Ventajas

El Sistema opera en el ámbito de la Secretaria de Comercio del Ministerio de Producción y Trabajo, y procura brindar a usuarios, consumidores y proveedores de bienes y servicios un medio alternativo al proceso judicial para dirimir sus controversias. Dicho proceso acarrea numerosos beneficios para ambas partes, como ser:

(i) Tanto las Asociaciones Empresariales como las Asociaciones de Consumidores tienen directa injerencia en la determinación de los miembros del tribunal arbitral al que ulteriormente habrán de someterse (art.11);

(ii) Tribunales especializados, toda vez que es requisito para ser árbitro del Sistema: (i) acreditar un título universitario (de abogado) con antigüedad no inferior a 5 años; (ii) acreditar especialización en materia de derecho de consumo, o medios alternativos de resolución de conflictos, o en materia de contratos civiles y comerciales; (iii) haber pertenecido a una asociación de consumidores/empresarial, asociación civil o instituto privado académico, vinculados a la materia, o a la Administración Pública Nacional o Provincial en el área de defensa del consumidor; y (iv) acreditar la participación en congresos, conferencias, seminarios, diplomaturas o actividades académicas, en el país o en el exterior, relacionadas con el derecho de consumo y/o medios alternativos de resolución de conflictos.

(iii) El deber de confidencialidad de las actuaciones (obligación que rige tanto para las partes como para los árbitros intervinientes), ampliamente beneficiosa para evitar mediatización de conflictos entre el consumidor y el respectivo proveedor que puedan impactar negativamente en la imagen de la empresa involucrada (art.36);

(iv) La celeridad debido a sus plazos breves, asegurando pronta respuesta al reclamo del usuario/consumidor, y debido a la disminución de recursos (o acciones) susceptibles de deducirse contra el laudo (solo recurso de aclaratoria, recurso de nulidad y acción de nulidad);

(v) Simplificación del procedimiento al permitir que tanto el consumidor como el proveedor concurran por apoderado al procedimiento, y no presencialmente, excepto que el tribunal requiera su concurrencia personal;

(vi) Disminución de costos para el proveedor de servicios dado que, en su art. 21, la Resolución establece que el acuerdo arbitral celebrado entre el usuario/consumidor y el proveedor “(…) fijará que las costas sean siempre en el oren causado”;

(vii) Absoluta liberad, tanto del usuario como del proveedor, de consentir o no el sometimiento al proceso arbitral;

(viii) El proveedor cuenta con más de una alternativa para participar del Sistema y existe más de una variable de proceso arbitral entre las que las partes pueden optar;

(ix) Simplicidad en la modificación o renuncia de los términos en los cuales se ha inscripto en el Registro de Oferta Pública de Adhesión (el cual se explica a continuación);

(x) La posibilidad del proveedor de delimitar el aspecto material, temporal y territorial del arbitraje con absoluta libertad y de modificarlo con posterioridad;

(xi) La implementación del arbitraje electrónico de derecho o equidad, a elección de las partes, que es desarrollado en su totalidad - desde la solicitud hasta la terminación del proceso - por medios electrónicos, facilita ampliamente su desarrollo y resuelve problemas como las distancias entre las partes, facilitando el uso del Sistema por un mayor número de usuarios y proveedores al superar el problema que puede suponer la distancia física;

(xii) EL carácter vinculante de la resolución a la que llegue el tribunal que pone fin al conflicto y no se limita meramente a una instancia conciliatoria, garantizando de este modo que se arribará a una solución independientemente de la voluntad conciliatoria de las partes.

El Sistema plantea, como principio general – salvando excepciones por razones de monto –, un tribunal arbitral colegiado (tripartito), dentro del cual habrá dos árbitros sectoriales (uno por los proveedores y otro por los usuarios) y un tercer árbitro denominado “árbitro institucional”, quien será designado por sorteo de entre los abogados que se desempeñen en la Secretaría de Comercio y que se hayan postulado a tal efecto para presidir el tribunal.

En cada arbitraje, cada una de las partes podrá designar un árbitro de la lista de árbitros sectoriales correspondiente. Dichas listas se conformarán en base a las propuestas que hagan las Asociaciones Empresarias y de Consumidores respectivamente; de modo tal que, al proponer candidatos para la lista, y luego al designar un árbitro de aquella lista, el proveedor tiene una injerencia directa en la determinación de uno de los tres árbitros que habrá de juzgarlo.

La Resolución plantea una serie de medidas que tornan al arbitraje de consumo más rentable económicamente para el proveedor que el resto de las alternativas, toda vez que:

(i) Las partes se ven obligadas, si es que consienten el compromiso arbitral, a fijar que las costas serán en el orden causado, desistiendo del principio de gratuidad respecto del consumidor(art.21);

(ii) Cada una de las partes corre con los gastos que suponga la producción de la prueba que ha ofrecido y, en caso de que ambas partes se valgan de la misma prueba, ambas corren con los gastos por partes iguales (art. 34);

(iii) La implementación del arbitraje electrónico disminuye notoriamente los gastos del proceso toda vez que se facilita el régimen de notificaciones y traslados entre otros, así como también los que surjan del traslado de las partes a la sede geográfica en que debe llevarse a cabo.

Por su parte, ofrece a los proveedores de servicios más de una forma de participar del Sistema, ambas completamente voluntarias. Distinto de lo que sucede en el esquema de conciliación previa en las relaciones de consumo (COPREC) – sistema creado en 2014 por medio de la Ley 26.933 y actualmente vigente -, en el cual los proveedores se ven obligados a participar ante el requerimiento de conciliación del consumidor, so pena de sufrir una sanción de multa en caso de incomparecencia, el Sistema de Arbitraje, por fundarse necesariamente en el consentimiento de las partes, no obliga a ninguna de las partes a someterse al mismo sin su previo consentimiento.

(b) Desventajas

Dado que el Sistema se cimenta en el consentimiento de las partes y es el consumidor quien deberá instar el uso de este Sistema, no parece haber suficientes estímulos en la Resolución para que el consumidor, disponiendo de otras vías gratuitas para hacer su reclamo, recurra al arbitraje de consumo que lo obliga a afrontar los gastos del proceso en igualdad de condiciones respecto del proveedor.

3. Vías de participación del Sistema para los proveedores de bienes y servicios

La Resolución propone dos modos en que el proveedor de bienes y servicios puede consentir el sometimiento a este Sistema y acceder al mismo: (i) Mediante inscripción en el Registro de Oferta Pública de Adhesión al Sistema Nacional de Arbitraje de Consumo (en adelante “el Registro de Oferta Pública); o (ii) Prestando consentimiento para cada arbitraje individual ante la notificación de la solicitud de arbitraje por parte del Sistema.

(a) El Registro de Oferta Pública

La primera modalidad supone la registración del proveedor en el Registro de Oferta Pública. Mediante dicha inscripción el proveedor realiza una suerte de oferta abierta a arbitrar, supeditada al ulterior consentimiento del consumidor que, respecto de él, desee hacer uso del Sistema; dicho de otro modo, presta su consentimiento abierto y anticipado. El proveedor tiene sin embargo amplias facultades para delimitar los contornos de ese consentimiento, fijando su ámbito material, territorial y temporal. Tanto es así que la Resolución dispone que debe especificar en su solicitud de inscripción qué bienes o servicios se encuentran contemplados en su Oferta - caso contrario se interpreta que se trata de todos los bienes o servicios que éste comercialice -. A su vez debe especificar el ámbito territorial, determinando a cuál o cuáles jurisdicciones queda circunscripta su oferta, de no especificarlo se entiende que a todas. En tercer lugar, puede limitar temporalmente su oferta, siempre que respete el mínimo de un año o bien puede ofertar por tiempo indeterminado (sin perjuicio de su facultad de renunciar o modificar la oferta en cualquier momento).  Al registrarse, se le entrega al proveedor un distintivo oficial del Sistema Nacional de Arbitraje de Consumo.

La principal consecuencia de la inscripción es que, dado el consentimiento anticipado del proveedor, el acuerdo arbitral quedará formalizado con la sola presentación de la solicitud de arbitraje por el consumidor, siendo imposible para el proveedor rehusar el sometimiento al Sistema, excepto que la solicitud exceda los límites de la oferta. Sin embargo, la resolución prevé que la oferta puede renunciarse o modificarse en cualquier momento, con una antelación de 2 meses y 15 días respectivamente y comunicando dicha circunstancia a los usuarios/consumidores, aunque carecerá de efectos respecto de solicitudes presentadas antes de que se consolide la renuncia o modificación.Cabe resaltar a su vez que los proveedores podrán ser excluidos del registro por las causales enumeradas en el art. 9 de la Resolución, entre las cuales se encuentra el incumplimiento de las obligaciones que se les impongan en los laudos que a su respecto dicte el Tribunal Arbitral competente. 

(b) El consentimiento individual ante cada solicitud

En cuanto a la segunda alternativa, si el proveedor no se encontrase inscripto en el Registro de Oferta Pública de Adhesión, podrá sin embargo participar del Sistema. Tanto en este escenario como en el caso en que, encontrándose inscripto, la solicitud exceda los límites de la oferta, el Sistema le notificará la existencia de una solicitud de arbitraje admitida, y el proveedor deberá aceptar o rechazar la solicitud en el plazo de 5 días de recibida la solicitud.

El gran beneficio que presenta esta alternativa es la posibilidad del proveedor de evaluar la conveniencia o inconveniencia de someter la disputa a este Sistema caso por caso, en lugar de verse obligado a someterse al Sistema sin importar las particularidades del caso concreto como sucede con la inscripción en el Registro.

4. Las distintas alternativas ofrecidas por el Sistema

El arbitraje del que pueden participar las partes puede asumir distintas características. Dependiendo de la composición del tribunal puede ser colegiado o unipersonal. Dependiendo de la fuente a la que recurran los árbitros para resolver la disputa puede tratarse de un arbitraje de derecho o bien de equidad. Dependiendo de los medios por los cuales se lleve adelante el procedimiento puede ser un arbitraje “ordinario” – clásico procedimiento arbitral –  o bien un arbitraje electrónico – llevado adelante íntegramente por medios electrónicos –.

(a) Tribunal colegiado o unipersonal

En cuanto a la primera clasificación (colegiado o unipersonal), surge de la resolución que, todo conflicto cuyo monto sea igual o superior a la mitad de un salario mínimo vital y móvil, se llevará a cabo con un tribunal colegiado, y aquellos con un monto inferior al mencionado, por un tribunal unipersonal (art.18). Dicho tribunal colegiado será compuesto por un árbitro institucional, que presidirá el tribunal, y dos árbitros sectoriales. En cuanto al tribunal unipersonal, será únicamente conformado por un árbitro institucional elegido por sorteo del Registro de Árbitros Institucionales.

(b) Arbitraje de derecho o de equidad (“de amigables componedores”)

La Resolución dispone que, en todos los arbitrajes cuyo monto sea igual o superior a dos salarios mínimos, vitales y móviles, las partes podrán optar por el arbitraje de derecho. El árbitro de equidad, a pesar de tener que fundar su decisión, no se encuentra ligado a los términos de la ley y podrá fundar su decisión en motivos de equidad.

(c) Arbitraje electrónico

El arbitraje electrónico es una innovación que introduce la Resolución 65/2018, que puede darse bajo cualquiera de las modalidades anteriormente mencionadas (es decir, tanto de derecho como de amigables componedores). Lo característico de este medio es que todos los actos procesales desde la solicitud de arbitraje hasta la terminación del proceso se dan por medios electrónicos. Sin embargo, al regular la composición del tribunal, la Resolución establece que cuando el arbitraje sea electrónico, el tribunal será unipersonal y el árbitro se designará por sorteo de la lista de árbitros institucionales, excepto que la complejidad de la cuestión demande un tribunal colegiado.

(d) Arbitraje turístico

La idea de esta modalidad es responder a las necesidades las partes en una relación comercial propia de la actividad turística que, al verse inmersa en un conflicto, naturalmente necesitan resolverlo en plazos aún más breves que los fijados para el arbitraje “ordinario”. En este caso, la resolución dispone que el arbitraje será de equidad y que el tribunal será unipersonal, excepto que la complejidad de la cuestión demande un tribunal colegiado. Los plazos son más breves que los regulados para las demás modalidades, en general de 24 hs. El procedimiento será oral y el árbitro deberá resolver o bien en la misma audiencia o en un plazo no mayor a 24 hs desde la misma.

5. Conclusión

En conclusión, es posible afirmar que el nuevo Sistema de Arbitraje de Consumo ha introducido numerosas novedades. Por medio del Sistema, se intenta crear un esquema que permite al consumidor y al proveedor armar un procedimiento a su medida, con árbitros especializados, en cuya designación tienen una injerencia directa, y que se encuentran más próximos a la realidad de los conflictos entre proveedores y consumidores.

Sin embargo, a pesar del gran número de ventajas que ya hemos enumerado, no surge de su texto un incentivo suficiente para que los consumidores, únicos capaces de realmente instar el uso del Sistema, opten por esta vía en lugar de cualquiera de las demás alternativas que tienen a su disposición. En la medida en que el Sistema no prevea una ventaja suficientemente atractiva para el consumidor como para recurrir a esta vía por sobre otras, consideramos que el Sistema no será exitoso.

A su vez, como hemos mencionado al comienzo, el Código Civil y Comercial expresamente excluye del contrato de arbitraje las cuestiones de “derechos del usuario y el consumidor”, motivo por el cual el Sistema tampoco brinda suficiente seguridad sobre la ulterior ejecutabilidad del laudo.