A los fines de este trabajo definiremos como “publicidad encubierta” a la que promociona productos o servicios dentro de un espacio de comunicación sin que el espectador sea consciente de que se trata de publicidad. Son mensajes publicitarios dentro de espacios informativos, de entretenimiento o de ficción que no son percibidos como publicidad por el público.

La publicidad encubierta es considerada en varios países como una modalidad de la publicidad engañosa. Pero no porque lo sea en sí mismo el contenido del anuncio; sino porque el mensaje se presenta con la apariencia de ser información y el público no es – o podría no ser - capaz de reconocer su carácter publicitario.

Conforme cierta doctrina española, para que un mensaje que se quiere hacer pasar por informativo acabe siendo considerado un anuncio publicitario, y, por consiguiente, sea subsumido en la modalidad de la publicidad encubierta se requiere la concurrencia de los tres siguientes presupuestos. El mensaje debe perseguir una finalidad publicitaria; tal finalidad no debe ser claramente reconocible por los destinatarios; y no ha de incluir advertencias que informen explícitamente al público de que se trata de una comunicación publicitaria.[1]

Estas prácticas donde no se identifica la publicidad son consideradas en sí mismas engañosas por la Ley española 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal[2], cuyo artículo 26, en lo que aquí interesa, establece que:

“Artículo 26. Prácticas comerciales encubiertas. Se consideran desleales por engañosas las prácticas que: 1. Incluyan como información en los medios de comunicación o en servicios de la sociedad de la información o redes sociales, comunicaciones para promocionar un bien o servicio, pagando el empresario o profesional por dicha promoción, sin que quede claramente especificado en el contenido, o a través de imágenes y sonidos claramente identificables para el consumidor o usuario, que se trata de un contenido publicitario.” (Énfasis añadido).

En nuestro ordenamiento jurídico nacional no hay una norma general que prohíba la publicidad encubierta.

Solamente está mencionada, como tal, en la Disposición de la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT) 4980/2005, que en su Anexo I (normas generales que deberá cumplir toda publicidad o propaganda dirigida al público en general de cualquiera de los productos enumerados en el Artículo 1º de la Resolución MSyA 20/2005), establece que:

“Toda publicidad o propaganda de los productos mencionados en el Artículo 1.º de la Resolución M.S. y A. N.º 20/2005[3] deberá cumplir con los siguientes requisitos, ello sin perjuicio de los que se establecen para cada categoría de producto en particular: … 3. No deberá ser encubierta, engañosa, indirecta, subliminal o desleal.” (Énfasis añadido).

Y en su GLOSARIO la Disposición 4980/2005 define: “PUBLICIDAD ENCUBIERTA: Es aquella que consiste en ocultar el carácter publicitario de una información, presentándola como parte de la redacción del medio, de manera tal que el público tome la información como objetiva e imparcial cuando en realidad se trata de publicidad comercial.” (Énfasis añadido).

La Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual, N° 26.522, contiene algunas disposiciones tendientes a evitar la publicidad encubierta, en su artículo 81. En su inciso k), establece normas sobre los programas de “televenta”, en su inciso ñ) determina la separación de la tanda publicitaria de la emisión televisiva y en su inciso p), alude a los denominados “infomerciales”.

El artículo 81, en lo que aquí interesa, fue reglamentado por la Resolución de la entonces AFSCA N° 499/2010. La norma reglamentaria define al “infomercial”, en su artículo 1 inciso b): “Infomercial: es una forma de comunicación comercial que adopta el formato de programa o microprograma de al menos quince (15) minutos de duración, que presenta las características, aplicaciones y utilidades de uno o varios productos, bienes, marcas y/o servicios. Incluye la modalidad de "publirreportaje", que, bajo la apariencia de géneros periodísticos como la entrevista o la crónica, promocionan productos, bienes, marcas y/o servicios.

Para evitar la publicidad encubierta, el artículo 2º de la Resolución 499/2010 dispone que se deberá exhibir en la parte superior de la pantalla un sobreimpreso claramente legible que indique que se trata de un "Programa de Televenta" o de un "Programa Infomercial", durante toda su duración.

Las normas nacionales relevantes que se refieren a la actividad publicitaria y a la protección de los consumidores en general son, a mi juicio, el Código Civil y Comercial de la Nación, la ley 24.240, de Defensa del Consumidor, el Decreto (de Necesidad y Urgencia) 274/2019, de Lealtad Comercial, la llamada ley 17.011, la mencionada ley 26.522, de Servicios de Comunicación Audiovisual y el Código Alimentario Argentino.

El Código Civil y Comercial de la Nación trata sobre la información y publicidad dirigida a consumidores en la Sección 2a, del Título III (Contratos de Consumo) del Libro Tercero (Derechos Personales).

Prohíbe, en su artículo 1101, inciso a) la publicidad engañosa[4], en su inciso b) la publicidad comparativa, cuando engañosa[5] y en su inciso c) la publicidad abusiva, la discriminatoria y la que induzca al consumidor a comportarse en forma perjudicial o peligrosa para la salud o seguridad.

a) Prohibición de la publicidad engañosa

La norma del inciso a) del artículo 1101 del Código Civil y Comercial de la Nación, que prohíbe la denominada publicidad engañosa, está – digamos - complementada por otras normas generales.

En primer lugar, por la llamada ley 17.011, que incorporó al ordenamiento jurídico argentino el Convenio de París para la protección de la Propiedad Industrial del 20 de marzo de 1883.[6]

El artículo 10 bis del Convenio de París, en sus incisos 2) y 3), establece que constituye un acto de competencia desleal todo acto de competencia contrario a los usos honrados en materia industrial o comercial (inciso 2) y que principalmente deben prohibirse: “1° cualquier acto de tal naturaleza que cree una confusión, por cualquier medio que sea, con el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor… 3° las indicaciones o alegaciones cuyo uso, en el ejercicio del comercio, sea susceptible de inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de las mercancías.” (inciso 3).

También reglamenta este tipo de publicidad ilícita el artículo 11 del Decreto (de Necesidad y Urgencia) 274/2019, de Lealtad Comercial, que bajo el título “Publicidad engañosa” prohíbe la realización de cualquier clase de presentación, de publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios.

El inciso a) del artículo 10 del decreto 274/2019 establece, a su vez, que se consideran actos de competencia desleal el inducir a error sobre la existencia o naturaleza, modo de fabricación o distribución, características principales, pureza, mezcla, aptitud para el uso, calidad, cantidad, precio, condiciones de venta o compra, disponibilidad, resultados que pueden esperarse de su utilización y, en general, sobre los atributos, beneficios o condiciones que correspondan a los bienes y servicios.

El inciso b) del mencionado artículo 10 prohíbe inducir a error respecto del origen empresarial de la actividad, el establecimiento, los bienes o servicios propios, de manera tal que se considere que éstos poseen un origen distinto al que les corresponde.

El inciso h) prevé otra forma de engaño, la imitación de bienes y servicios o iniciativas empresariales cuando resulte idónea para generar confusión respecto de la procedencia de los bienes o servicios o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno.

Finalmente, el inciso i), prohíbe los actos de denigración cuando se basen en aseveraciones falsas.[7]

La norma general del primer párrafo del artículo 4º de la ley 24.240[8], de Defensa del Consumidor, que establece el deber de información de los proveedores de bienes y servicios, podría asimismo ser utilizada por las Autoridades de Aplicación de la norma para reprimir la publicidad engañosa.

La publicidad engañosa en materia de alimentos está asimismo prohibida por varias normas del Código Alimentario Argentino y de la Disposición 4980/2005 de la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT). Por ejemplo, los artículos 221 y 222 del Código Alimentario Argentino[9] y los artículos 2.9.e) y 2.9.k) del Anexo III de la Disposición ANMAT 4980/2005.[10]

b) Prohibición de la publicidad comparativa, cuando engañosa

La norma del inciso b) del artículo 1101 del Código Civil y Comercial de la Nación prohíbe la publicidad comparativa cuando la comparación induzca a error al consumidor.[11]

La publicidad comparativa – definida por el artículo 15, primer párrafo, del decreto 274/2019[12] - está asimismo regulada por el régimen de Lealtad Comercial. Para ser considerada lícita deberá cumplir con las siguientes condiciones:

a) No deberá inducir a error, engaño o confusión entre el anunciante y un competidor o entre los bienes del anunciante y los de algún competidor.

b) Deberá comparar bienes que satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma finalidad.

c) La comparación se deberá realizar en forma objetiva, entre una o más características esenciales, pertinentes, representativas y comprobables de dichos bienes (entre las que podrá incluirse el precio).

d) La finalidad de la publicidad debe ser la de informar al público al cual se dirige sobre las ventajas de los bienes publicitados.

e) La publicidad no deberá desacreditar ni denigrar los derechos de propiedad intelectual e industrial o circunstancias de algún competidor.

f) La publicidad no deberá obtener indebidamente ventaja de la reputación de una marca de algún competidor.

g) No deberá, tampoco, presentar un bien como imitación o réplica de un bien con una marca o un nombre comercial protegidos.

h) En el supuesto de bienes amparados por una denominación de origen, indicación geográfica o denominación específica, la comparación sólo podrá efectuarse con otros bienes de la misma denominación.

c) Prohibición de la publicidad discriminatoria

La norma del inciso c) del artículo 1101 del Código Civil y Comercial de la Nación prohíbe la publicidad abusiva, la discriminatoria – a las cuales no define - y la que induzca al consumidor a comportarse en forma perjudicial o peligrosa para la salud.

La emisión de publicidad discriminatoria está asimismo prohibida por el inciso i) del artículo 81 de la ley 26.522, de Servicios de Comunicación Audiovisual, que establece – en lo que es materia de este punto – que: “i) Los avisos publicitarios no importarán discriminaciones de raza, etnia, género, orientación sexual, ideológicos, socio-económicos o nacionalidad, entre otros; no menoscabarán la dignidad humana, no ofenderán convicciones morales o religiosas…”

La Ley de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que Desarrollen sus Relaciones Interpersonales, Nº 26.485, prohíbe también, con referencia al género femenino, la publicidad discriminatoria.

La norma, en su artículo 4º, segundo párrafo, considera violencia indirecta, a los efectos de la ley, toda conducta, acción, omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón.

Y en su artículo 5º define como un tipo de violencia contra la mujer, a la violencia simbólica, que define como aquella que, a través de patrones estereotipados, mensajes, valores, íconos o signos transmita y reproduzca dominación, desigualdad y discriminación en las relaciones sociales, naturalizando la subordinación de la mujer en la sociedad.

Queda especialmente comprendida en la norma – entre otras modalidades que enuncia el mencionado artículo 6º - la “Violencia mediática contra las mujeres”, a la que define como aquella publicación o difusión de mensajes e imágenes estereotipados a través de cualquier medio masivo de comunicación, que de manera directa o indirecta promueva la explotación de mujeres o sus imágenes, injurie, difame, discrimine, deshonre, humille o atente contra la dignidad de las mujeres, como así también la utilización de mujeres, adolescentes y niñas en mensajes e imágenes pornográficas, legitimando la desigualdad de trato o construya patrones socioculturales reproductores de la desigualdad o generadores de violencia contra las mujeres.

d) Prohibición de la publicidad que induzca al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad

La norma del inciso c) del artículo 1101 del Código Civil y Comercial de la Nación prohíbe la publicidad que induzca al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad.

El inciso i) del artículo 81 de la ley 26.522, de Servicios de Comunicación Audiovisual, en la misma línea, establece que la publicidad no debe inducir a comportamientos perjudiciales para el ambiente o la salud física y moral de los niños, niñas y adolescentes.

e) Prohibición de la publicidad abusiva

La norma del inciso c) del artículo 1101 del Código Civil y Comercial de la Nación prohíbe la publicidad abusiva, a la que no define.

Se ha caracterizado a la publicidad abusiva como aquella que se basa e insiste en emociones, motivaciones y sugerencias directas, apela al vértigo y a la discriminación, a los miedos, creencias, genera o exacerba ansiedades, directamente o a través de mecanismos subliminales.[13]

En el derecho comparado, el Código de Derecho del Consumidor de Brasil, en su artículo 37, párrafo 2°, establece que es abusiva, entre otras, la publicidad discriminatoria de cualquier naturaleza, la que incite a la violencia, explote el miedo o la superstición, se aproveche de la deficiencia de juzgamiento y experiencia del niño, no respete los valores ambientales, o que sea capaz de inducir al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad.

En España, la Ley General de Publicidad 34/1988, en su artículo 3, inciso a), la caracteriza como “la publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente a los que se refieren sus arts. 18 y 20, apartado 4. Se entenderán incluidos en la previsión anterior los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la violencia a que se refiere la Ley Orgánica de medidas de protección integral contra la violencia de género.”

La doctrina en Argentina ha considerado que la publicidad abusiva vulnera principalmente el derecho al trato digno y equitativo del consumidor, garantizado por el artículo 42 de la Constitución Nacional, el artículo 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor, los arts. 1097 y 1098 del Código Civil y Comercial de la Nación[14] y el conjunto de derechos, principios y valores reconocidos por la Constitución Nacional y los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional conforme el artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional.[15]

f) El caso de la publicidad encubierta

En definitiva, ni el Código Civil y Comercial de la Nación, ni el Decreto 279/19, ni la Ley de Defensa del Consumidor ni, tampoco, el Convenio de París para la protección de la Propiedad Industrial del 20 de marzo de 1883, regulan expresamente la publicidad encubierta.

La Disposición ANMAT 4980/2005, a la que me referí más arriba, que sí la menciona, para prohibirla, es insuficiente, porque es solamente aplicable a determinados productos y limitada a ciertos medios de comunicación.

Algunos prestigiosos colegas afirman – sin mucha convicción, me parece – que la publicidad encubierta podría considerarse prohibida en la Argentina por vía de interpretación; ya sea del artículo 9 de DNU 274[16] o de algunos de los incisos de su artículo 10° o del artículo 4° de le Ley de Defensa del Consumidor o del artículo 1101 del Código Civil y Comercial de la Nación o del artículo 10 bis del Convenio de París (Ley 17.011).

No me convencen esas interpretaciones y creo, además, que podrían atentar contra la seguridad jurídica.

En mi opinión, la publicidad encubierta debería ser objeto de tratamiento expreso en nuestra legislación nacional.

Pienso que lo adecuado sería – a semejanza de la Ley española 3/1991, de Competencia Desleal - agregar a la norma del artículo 10° del Decreto (de Necesidad y Urgencia) 274/2019 un inciso que establezca expresamente, como un “supuesto particular” de acto de competencia desleal la realización de “publicidad encubierta”, que asimismo merecería una definición clara en la misma norma, de modo tal de que los administrados sepan, con la mayor precisión posible, cual es la conducta prohibida.

Está implícita en la afirmación anterior mi opinión en el sentido de que no creo que sea útil - y en el mejor de los escenarios que sería insuficiente - legislar sobre el caso particular de la publicidad encubierta llevada a cabo por los denominados “influencers”, en las redes sociales.

Debe, creo yo, regularse la publicidad encubierta con una norma general que abarque a la que se difunda por cualquier medio de comunicación – no limitada a las redes sociales - y que sea efectuada por cualquier persona o entidad – no solamente por los influencers. Y, claro está, que abarque todos los productos y servicios.