Hoy en día ya no hay dudas de que el cambio climático es uno de los mayores desafíos que afrontamos como seres humanos y como consecuencia de las propias actividades que venimos llevamos adelante, al menos durante los últimos 200 años. Todos los días el planeta nos da señales sobre las transformaciones que sufre a partir de nuestro actuar: aumentos en el nivel del mar, inundaciones que resultan en catástrofes, cambios en los patrones climáticos, variación de las temperaturas, entre otras.

La principal causa de esta “transformación” es la generación de gases de efecto invernadero, cuyas principales emisiones son el dióxido de carbono y el metano. Estos provienen del uso de combustible en nuestros autos, del desmonte de tierras, de la agricultura, de las actividades relacionadas con el petróleo y gas, entre otras[1].

Lo cierto es que, en 2023, ya nadie cuestiona estas premisas. Pero, si este es un artículo que principalmente apunta a temas de defensa de la competencia, llegado este punto se preguntarán, ¿Qué tiene que ver el cambio climático y la sostenibilidad con la defensa de la competencia? La respuesta es, “bastante”, veamos.

En 2019, Margrethe Vestager[2], titular de la Comisión Europea de Competencia traía la sostenibilidad al centro de la escena y establecía el punto de partida de una transformación que hoy ya empezamos a transitar y que ya llegó a la región: “hoy en día, la sostenibilidad está en el centro de nuestras políticas. Pero de algún modo, estamos todavía en el principio. Hicimos un compromiso con la sostenibilidad, pero seguimos trabajando para ver qué es exactamente lo que tiene que cambiar para hacer que la promesa se transforme en realidad. Todos notros, incluyendo las agencias de competencia, van a ser convocados a hacer sus aportes a ese cambio…”.

Es cierto que ya en 2004, las Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales con arreglo al Reglamento del Consejo Europeo, contenían previsiones relacionadas a sostenibilidad. No obstante, no hay dudas que esta transformación por llevar las discusiones de sostenibilidad al ámbito de la defensa de la competencia, comenzó en 2019, con la declaración de Vestager.

Ahora bien, está claro el punto de partida pero, ¿Qué implica esta relación entre sostenibilidad, competencia y compliance? Si partimos del hecho que uno de los problemas más importantes que enfrentamos como humanidad es el cambio climático, podríamos limitarnos a decir que la regulación podría ayudar a controlarlo, por ejemplo, prohibiendo ciertas actividades, o el uso de fuentes de energía que colaboran con la emisión de dióxido de carbono y metano. No obstante, la regulación o el proceso regulatorio en sí suele ser muy lento y muchas veces llega tarde, para cuando los daños ya están provocados. Puede ocurrir también que la regulación sea de alcance limitado, para lo cual, el fin buscado no sería cubierto.

Con respecto a la competencia y la sostenibilidad, las empresas podrían competir sobre la base de la sostenibilidad del negocio, lo cual podría ser visto como una ventaja competitiva. Pero ocurre que muchas veces para alcanzar esos beneficios en términos de sostenibilidad, las empresas dentro de una misma industria tengan la necesidad de cooperar, ya que de lo contrario, alcanzar esa diferencia que permita hacer la actividad más sostenible puede resultar inviable desde el punto de vista económico para ser desarrollada por una sola empresa.

Y acá es donde entra la defensa de la competencia como disciplina ya que esa necesidad de cooperación o la cooperación en si misma entre empresas competidoras, podría ser sancionada por entenderse como un acuerdo colusivo que buscaría en teoría, reducir la competencia.

Simon Holmes[3], grafica el problema de una manera muy simple. Menciona que la primera empresa que asume la responsabilidad de realizar una actividad sostenible tiene el problema más grave al intentar sobrellevar el simple hecho de ser la primera empresa que aborda una actividad sostenible. Menciona que “…si fuese la única empresa comprando pescado de fuentes sostenibles o reduciendo las emisiones de mi industria más allá de los máximos permitidos, voy a incurrir en costos adicionales de los que no me voy a poder recuperar, quedando en desventaja respecto de mis demás competidores…”.

Y acá llegamos al centro del problema. Por un lado, las leyes de competencia prohíben coordinar comportamientos o cooperar con mis competidores, mientras que, si soy el único que orienta su actividad hacia la sostenibilidad, probablemente me enfrente a la necesidad de asumir una serie de costos adicionales de la actividad que me van a dejar en desventaja respecto otros jugadores que no van hacia el lado de la sostenibilidad y esos costos adicionales, no podré recuperarlos. 

¿Son entonces las leyes de competencia las responsables de inhibir los esfuerzos colaborativos entre las empresas para abordar el cambio climático? ¿Son las leyes de competencia las responsables del cambio climático? Por supuesto que no, y por supuesto que el discurso de la Comisionada Vestager, no fue casual.

Las leyes de competencia no son las responsables ni la solución del cambio climático, ni de ningún problema ambiental, de eso estamos seguros. Pero también estamos seguros que pueden jugar un rol complementario que aporte al cambio, tal como mencionaba Vestager, en 2019.

No es casual entonces que las Directrices sobre exención por categorías de acuerdos horizontales de la Unión Europea publicadas este año aborden el problema de la sostenibilidad y las leyes de competencia dedicándole apartados especiales al análisis del tema. Las nuevas directrices establecen expresamente que “…los acuerdos de cooperación horizontal pueden dar lugar a beneficios económicos sustanciales, entre ellos en materia de sostenibilidad, en especial si se combinan actividades, conocimientos o activos complementarios…”.

La Comisión Europea entendió entonces que la cooperación horizontal, sancionada por las leyes de competencia por tender a reducir la capacidad decisoria independiente de las partes, puede también ser vista como una manera de compartir los riesgos, ahorrar costos, incrementar inversiones, agrupar conocimientos y lanzar innovaciones más rápidamente.

El planteo es claro, según la Comisión Europea, el Derecho de competencia contribuye al desarrollo sostenible al garantizar una competencia efectiva, que estimula la innovación, aumenta la calidad y la elección de productos, garantiza una asignación eficiente de recursos, reduce los costes de producción y contribuye así al bienestar de los consumidores.

Por lo tanto, un acuerdo horizontal que persiga un objetivo de sostenibilidad, según la Unión Europea puede beneficiarse de los reglamentos de exención por categorías y ser considerado legal, siempre que no afecte negativamente parámetros de competencia como precio, cantidad, calidad o innovación.

Entonces, para la Comisión Europea, cuando existan acuerdos que tiendan por ejemplo a intentar aumentar la reputación de una industria por ser medioambientalmente responsables, por ejemplo acordando medidas para eliminar plásticos de un solo uso de locales comerciales, o limitar el número de documentos que se imprimen internamente; o acuerdos que busquen crear una base de datos sobre proveedores con cadenas de valor sostenibles, uso de procesos de producción sostenibles o suministro de insumos sostenibles, pueden ayudar a las empresas a cumplir obligaciones en materia de sostenibilidad y ser considerados legales.

Claro que, cualquier acuerdo horizontal que se pretenda “disfrazar” bajo la apariencia de sostenible, difícilmente logre pasar el estándar de evaluación y será considerado ilegal[4].

Está claro entonces que las normas de competencia pueden en algún punto afectar la sostenibilidad, pero por otro lado, que las agencias de competencia del mundo, ya empezaron a abordar ésta problemática en pos de leyes de competencia “sostenibles” o mejor dicho, que apunten a colaborar con la sostenibilidad.

Las agencias de la región no fueron ajenas a esta tendencia. Hace algunos meses, el Conselho Administrativo de Defesa da Concorrencia, (“CADE”) de Brasil, tomó la primera decisión de magnitud relacionada a temas de competencia y sostenibilidad, haciendo uso de herramientas de compliance para buscar el equilibrio deseado.

La conformación de un Joint Venture por tres de las empresas de agronegocios más grandes del mundo

En el mes de junio, el Consejo Administrativo de Defensa Económica de Brasil (“CADE”) aprobó un joint venture integrado por tres de las empresas de agronegocios más grandes del mundo, CARGILL, ADM y LOUIS DREYFUS para la creación de una plataforma para estandarizar las mediciones de sostenibilidad, la divulgación, agregación y comparación del desempeño de sostenibilidad en diferentes áreas de la cadena de valor del mercado agrícola.

A lo largo del análisis de la operación, las empresas manifestaron que la plataforma ofrecería importantes beneficios para quienes participan en la cadena de suministro y para los consumidores, y que fue concebida como un sistema para el manejo eficiente de gestión de la información, capaz de reducir los gastos de las empresas a la hora de solicitar, recopilar, procesar, mantener y presentar informes de datos de sostenibilidad.

Inicialmente, el CADE encontró dos preocupaciones desde el punto de vista de la competencia. La primera, respecto de la posible exclusión de competidores a lo largo de distintos niveles de la cadena alimentaria mundial, al negar a los rivales el acceso a las plataformas, mientras que la segunda, giró alrededor de la preocupación sobre la posible exposición de información confidencial y competitivamente sensible de competidores, proveedores o clientes a través de la plataforma.

No obstante, en una segunda etapa, las partes aclararon conjuntamente que el objetivo principal de la plataforma no era en realidad crear nuevas métricas de sostenibilidad sino recopilar y organizar las preexistentes de varias fuentes externas e impulsaron la implementación de un “Protocolo Antitrust” para mitigar las preocupaciones de la agencia.

A través del Protocolo, las empresas se comprometieron a abrir el acceso a la plataforma para todos los participantes de la cadena de valor de alimentos a nivel global en condiciones justas, transparentes y comercialmente viables, sin preferencia ni exclusividad alguna para los creadores del joint venture.

A su vez, se creó un equipo de compliance encabezado por un Chief Compliance Officer  (CCO), para asegurar el cumplimiento del Protocolo y se prohibió explícitamente el uso de la plataforma para el intercambio de información competitivamente sensible entre competidores. Al mismo tiempo, el Protocolo contempla la protección de la privacidad del usuario y se limita la divulgación de sus datos, sujeto al otorgamiento de su consentimiento.

Finalmente, el tribunal del CADE aprobó el lanzamiento global de la plataforma, enfatizando la importancia del Protocolo Antitrust e instando a las empresas trabajar en profundidad en la implementación de programas de compliance que permitan mitigar los riesgos de operaciones de este tipo para facilitar el trabajo de la agencia. A su vez, recomendó que los programas, deben ser lo suficientemente específicos y claros para evitar o para incentivar cualquier potencial práctica anticompetitivas que la operación pueda representar y contener medidas adicionales que promuevan su efectividad como la designación de un oficial de compliance y la realización de entrenamientos a los ejecutivos en forma periódica.

La decisión del CADE sin dudas implica un cambio de paradigma en la región, siguiendo los avances del derecho de competencia europeo y marca una visión a futuro de la evolución de los objetivos de las políticas antitrust a nivel mundial. Partiendo de la aplicación de reglas básicas de compliance, se introduce la sostenibilidad como eje del análisis de casos de defensa de la competencia a partir de la mitigación de riesgos y los beneficios de implementar un programa de compliance específico para la actividad, su monitoreo permanente y la realización de entrenamientos en forma periódica a los ejecutivos de las empresas, todo, bajo la mirada de un CCO, que buscará garantizar la implementación de los procesos involucrados en el programa.

Es de esperar que en los próximos meses las decisiones de las agencias de la región se acoplen a ésta tendencia que va a obligar a un análisis aún más profundo de las operaciones de concentración económica y a la utilización de reglas de compliance más sofisticadas que exigirán al mismo tiempo, una implementación efectiva de los programas de cumplimiento en materia de libre competencia.