El 26 de abril de 2022, la Sala II de la Cámara Civil y Comercial Federal resolvió desestimar la impugnación judicial interpuesta por WhatsApp LLC (en adelante, “WhatsApp”) contra la Resolución 492/2021 dictada por la Secretaría de Comercio Interior (en adelante, “SCI”).

La Resolución en cuestión se dictó en el marco de un análisis llevado adelante por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (en adelante, “CNDC”) debido a las nuevas condiciones de servicio impuestas a los usuarios por parte de Whatsapp y/o sus controlantes, las cuales podrían configurar una conducta anticompetitiva de abuso de posición dominante en los términos de los artículos 1° y 3° de la Ley N°27.442.

A raíz del análisis de la información obtenida del sitio web de Whatsapp, la CNDC determinó que la actualización mencionada implicaba la posibilidad de que las empresas hicieran uso de Facebook como proveedor de tecnología para administrar respuestas en su nombre en el marco de interacciones o mensajes que se mantenían con usuarios de WhatsApp, “lo cual suponía la posibilidad de Facebook Inc. de procesar esa información”.

Sumado a ello, para proporcionar los servicios ofrecidos por la plataforma en determinadas regiones mediante aplicaciones, funciones, software y sitio web, era necesario que los usuarios aceptaran de forma expresa las “Condiciones del servicio”.

Si bien la actualización podría ser aceptada con posterioridad al 15 de mayo de 2021, los usuarios recibirían un “recordatorio persistente” hasta aceptarla y sufrirían limitaciones en la funcionalidad de la aplicación, como la imposibilidad de acceder a la lista de chats, hasta verse imposibilitados de utilizar el servicio.

La CNDC también sostuvo que, debido a la alta penetración de la utilización del servicio de mensajería instantánea en los usuarios en Argentina, existen indicios preliminares de que Facebook goza de una posición dominante en aquellos mercados. Asimismo, señaló que la actualización de los términos de servicio y condiciones de privacidad de la aplicación de WhatsApp implica una modificación de las reglas de intercambio de los datos de los usuarios de dicha aplicación, y su operatividad supone el ejercicio de un mayor poder de mercado por parte de la firma Facebook para procesar información de los usuarios de WhatsApp. Es por ello que la CNDC consideró necesario que la SCI dictara una medida de tutela anticipada conforme el artículo 44 de la Ley N°27.442.

En ese sentido, el 14 de mayo de 2021, la SCI dictó la Resolución SCI N°492/21, que resolvió:

(i) Ordenar a la filial argentina de Facebook Inc. y/o Facebook Ireland Limited y/o Whatsapp Inc. y/o Whatsapp LLC. y/o Whatsapp Ireland Limited que se abstenga de implementar y/o suspender la actualización de las condiciones de servicio y política de privacidad de la aplicación WhatsApp en la Argentina, por el término de 180 días o hasta la finalización de la investigación correspondiente, lo que suceda primero (conf. Artículo 44 de la Ley Nº 27.442);

(ii) Ordenar a la filial argentina de Facebook Inc. y/o Facebook Ireland Limited y/o Whatsapp Inc. y/o Whatsapp LLC. y/o Whatsapp Ireland Limited que se abstenga de intercambiar datos en el sentido establecido en la actualización previamente mencionada, incluso en los casos en los que los usuarios de WhatsApp hubieran aceptado dicha actualización.

(iii) Ordenar e a la filial argentina de Facebook Inc. y/o Facebook Ireland Limited y/o Whatsapp Inc. y/o Whatsapp LLC. y/o Whatsapp Ireland Limited que comunique a sus usuarios, a través de la aplicación WhatsApp o mediante el sitio web oficial de la compañía, el texto completo de la decisión a adoptarse en virtud de la Resolución en cuestión.

Para así decidir, la SCI consideró explotativa: “i) la irrazonable y excesiva recopilación de información de los usuarios de estas plataformas; ii) la ausencia de opciones reales para limitar el tratamiento de su información por fuera de la plataforma en la que fue requerida u obtenida; y iii) la subordinación de la prestación del servicio de mensajería de WhatsApp a la aceptación de la actualización de las “Condiciones de servicio” y “Política de Privacidad” de la compañía”. En virtud de ello, estableció que podría verificarse un abuso de posición dominante exclusorio de competidores de Facebook Inc. y sus controladas en virtud de un abuso por el tratamiento, entrecruzamiento y consolidación de la información obtenida de los usuarios de todas sus plataformas. Ello generaría una ventaja competitiva del grupo Facebook por sobre sus competidores en el mercado de publicidad “en línea” y le permitiría el tratamiento de una nueva categoría de datos en el marco de aquella plataforma, lo cual contribuiría a generar barreras para el acceso a nuevos competidores.

Respecto al interés general, la SCI destacó la importancia de prevenir que el usuario se vea ante la disyuntiva de aceptar las “Condiciones de servicio” impuestas por WhatsApp o sufrir la degradación de las funcionalidades y posterior bloqueo de la aplicación.

Ante tal decisión, WhatsApp presentó el correspondiente recurso de apelación. En ese sentido, negó la configuración de peligro en la demora y expresó que no existe riesgo de daño derivado de un intercambio de datos de los usuarios ya que la Actualización no amplía la capacidad de WhatsApp para recolectar y/o compartir información con las compañías de Facebook. Señaló también la falta de peligro inminente en la demora debido al tiempo transcurrido desde el dictado de la Resolución SCI Nº 492/21 hasta la notificación de aquel acto a su parte.

El 5 de octubre de 2021, la SCI mediante la Resolución 1032/2021, resolvió conceder con efecto devolutivo el recurso de apelación interpuesto y girar los actuados a la Dirección de Gestión y Control de Asuntos Contenciosos de Industria, Pyme, Comercio y Minería, dependiente de la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Secretaría de Gestión Administrativa del Ministerio de Desarrollo Productivo a los fines de su elevación a la Cámara Civil y Comercial Federal.

La Cámara Civil y Comercial Federal debió determinar si la medida cautelar interpuesta para evitar potenciales e hipotéticos perjuicios al interés económico general, resulta justificada.

La Cámara recordó que “en orden a los recaudos formales de procedencia de las medidas preventivas debe tenerse presente que el objetivo del régimen argentino sobre defensa de la competencia es la tutela del interés económico general, el correcto funcionamiento de los mercados y el beneficio de la comunidad”. Entonces, “para mantener la cautelar impuesta en sede administrativa, además de acreditar prima facie la existencia de la conducta que se investiga, ésta debe implicar una violación actual o potencial del interés económico general (conf., art. 2 de la L.D.C.)”.

Asimismo, consideró que se encuentra acreditado el recaudo de la verosimilitud en el derecho. Ello se debe a que la SCI. se refirió puntualmente a la inminente modificación de las “Condiciones” y de la “Política de Privacidad” del servicio de WhatsApp, “lo que implicaría un intercambio de información y de datos que podría llegar a impresionar como excesivo e irrazonable. Esto, a su vez, podría producir –a través de conductas exclusorias de competidores y explotativas de usuarios- una afectación al interés económico general. Ello, teniendo en consideración los indicios con los que se cuenta hasta el momento con relación a la posición dominante que ostenta la empresa en el mercado de las redes sociales, de mensajería instantánea y de publicidad on line”.

La Cámara también señaló que, para la imposición de una medida preliminar como la analizada en el caso, no es necesario que la calificación y encuadre jurídico de la/s conducta/s que se investiga/n sea efectuado con cabal precisión al tiempo de adoptarla. “En efecto, en el régimen de defensa de la competencia una medida preventiva en sentido estricto, sólo será aquella que procede y precede ante acciones u omisiones no consumadas -no actuales- pero que se presentan como una amenaza para la competencia (conf., MARIÑO Y BUSQUET, Teresa M., ob. cit.). No se trata del análisis de un temperamento sancionador, en el que sí podría exigirse un grado de mayor precisión respecto a los comportamientos que podrían considerarse infracciones.”. Además, “existe una amenaza de que la puesta en marcha de las nuevas “Condiciones” y de la “Política de Privacidad” de WhatsApp conlleven, como ya se refirió, un comportamiento que puede resultar lesivo de la competencia. En efecto, una serie de declaraciones realizadas por la quejosa anunciaban la inminencia de la referida acción, que de llevarse a cabo, incluye puntos referidos exclusivamente a la forma en que se recolecta y utiliza una excesiva e irrazonable cantidad de datos personales de los usuarios a través del servicio de WhatsApp. Si bien alega la empresa que ha informado públicamente que la actualización no amplía ni ampliará la capacidad de WhatsApp LLC para compartir datos con empresas del grupo Facebook, lo cierto es que en la lectura de las nuevas “Condiciones”, el Tribunal detecta la posibilidad de cesión y transferencia de la información de los usuarios a cualquiera de las afiliadas, entidades sucesoras o incluso nuevos propietarios (v. condiciones del servicio de WhatsApp/Otras disposiciones).”.

La Cámara recordó que los principios generales establecidos en las “Guías para el análisis de casos de abuso de posición dominante de tipo exclusorio”, elaboradas por la CNDC, señalan que se puede descartar la existencia de posición dominante cuando la empresa investigada tiene una cuota de mercado inferior a la de otros competidores que operan en el mismo mercado; y cuando la empresa investigada tiene una cuota menor de 40% del mercado relevante. Sin embargo, dichos extremos no se observan en el caso en cuestión.

El eventual abuso de posición dominante podría afectar el interés económico general, lo cual justifica el dictado de la medida precautoria que WhatsApp impugnó. Asimismo, estableció que para la aplicación de la medida precautoria no es necesaria la cuantificación de la afectación al interés económico general, sino únicamente acreditar que la conducta analizada tiene la potencialidad de generar aquel perjuicio.

Por último, respecto al recaudo del peligro en la demora, el riesgo de la lesión “grave” no es el que corre el peticionario de la medida preventiva o el denunciante en sede administrativa, sino el interés público económico.

Acceda al texto completo del fallo aquí. 

Por Agustín Siboldi y Dalia Rabinovich