Consideraciones respecto del actual financiamiento y desarrollo de infraestructura pública en la República Argentina
Por Ignacio Gonzalez Zambon
TCA Tanoira Cassagne

“No hay plata” es una de las frases más resonantes de las últimas semanas. Más impacto tiene dicha frase proclamada por el reciente presidente electo si se tiene en consideración que fue esgrimida en referencia en particular a la obra pública y de manera genérica al financiamiento y desarrollo de infraestructura pública en nuestro país.

 

De esta manera, es evidente que resulta necesario encontrar una solución al respecto o al menos analizar diversas posibilidades a tales fines, que es justamente el objetivo de los próximos párrafos, servir de disparador para una discusión que tendrá lugar en los próximos meses y que requerirá de la participación conjunta y complementaria de economistas y abogados, especialmente especialistas en derecho administrativo y financiero.

 

Ello en tanto es evidente que los derechos esenciales de los habitantes de una comunidad se canalizan a través de la infraestructura pública[1] y lamentablemente en la República Argentina, el nivel de inversión en dicha materia[2] ha sido muy bajo en las últimas décadas en comparación no sólo con las grandes potencias mundiales sino también con otros países latinoamericanos, resultando innegable que nuestro país enfrenta un déficit en infraestructura acudiéndose históricamente como solución para ello a la figura de la Obra Pública, la Concesión de Obra Pública y la Concesión de Servicio Público.

 

Ahora bien, dichos esquemas requieren de un enorme costo de capital hundido que no está disponible como a las claras lo ha manifestado el próximo presidente por lo que el financiamiento pasa a ser una cuestión central, al ser el principal instrumento que posibilita la realización del proceso de inversión en esta materia.

 

En las figuras antes mencionadas, el financiamiento suele provenir del Tesoro Público, mediante el aporte de los ciudadanos al hacerse cargo de sus obligaciones tributarias o a través la toma de deuda pública a entidades bancarias y financieras internacionales.

 

Históricamente, esta situación, además de ser ineficiente y gravosa para el Estado Nacional en atención a la baja rentabilidad económica de la inversión (a pesar de su alta rentabilidad social) genera a su vez una inequidad “intergeneracional” toda vez que el costo es sufragado por la actual generación pero serán utilizadas por futuras generaciones como así también una inequidad “interregional” en la medida en que, al extraer recursos con base exclusiva en la capacidad contributiva de los aportantes y no en función de su domicilio, permite redistribuirlos en infraestructura que será utilizada en otras zonas diferentes del asiento del conjunto de contribuyentes[3].

 

Es por ello que ante las dificultades para obtener financiamiento y la concreción la infraestructura pública mediante la utilización automática de dichas figuras y sus consecuencias disvaliosas, desde hace algunos años devino necesario encontrar una alternativa a estos métodos tradicionales. Justamente, la obtención de financiamiento, en un mundo de necesidades múltiples y recursos escasos[4], es una etapa fundamental, por no decir principal, en el proceso de realización de infraestructura pública conforme fuera mencionado.

 

Hoy en día lo hasta aquí expuesto toma mayor actualidad y relevancia en virtud de la situación económico-financiera de la República Argentina y las intenciones del nuevo gobierno que ha sido muy claro y contundente al establecer que a priori y al menos durante los próximos cuatro años no se utilizarán las figuras tradicionales antes mencionadas (en especial la obra pública) para financiar y desarrollar infraestructura pública.

 

Es en este contexto es que en búsqueda de alternativas resulta necesario remontarse al año 2016[5] en el que -a partir de la sanción y promulgación de la Ley Nº 27.328[6] y su Decreto reglamentario Nº 118/2017[7]- se instauró en la República Argentina una nueva modalidad de contratación pública[8], la de Asociación Público Privada (en adelante, “APP”) o Participación Público privada (en adelante, “PPP”)[9].

 

Dicho régimen se trata de una técnica de desarrollo y financiación pública y privada, de proyectos públicos que implica una importante participación de ambos sectores, tanto en la realización de una obra, como también en su financiamiento y operación[10].

 

Mucho se ha escrito respecto de las bondades y particularidades de este régimen desde distintos enfoques[11] pero debiéndose a grandes rasgos destacar (i) su flexibilidad[12]; (ii) que le permite llevar adelante al Estado Nacional la ejecución ciertos proyectos de infraestructura sin abultar la deuda pública –sorteando, así, eventuales restricciones presupuestarias–, o la de aprovechar desde el ámbito público la capacidad empresarial y de gestión de que goza el sector privado en determinados campos, con el consiguiente traslado al desarrollador privado de los riesgos inherentes a la construcción y operación del establecimiento[13]; (iii) que al particular le brinda la posibilidad de estructurar iniciativas que no estarían a su alcance sin la concurrencia del sector público toda vez que se reducen los riesgos políticos, en particular el relativo a una eventual expropiación de la obra o el vinculado al fenómeno de la confiscación por parte del Estado Nacional del flujo de fondos necesario para recuperar la inversión y retribuir a quienes la hayan realizado[14]; (iv) que contempla una atenuación de las clásicas prerrogativas estatales en materia contractual en pos de generar confianza en los inversores internacionales[15].

 

Sin perjuicio de ello, lo cierto es que existen pocos antecedentes prácticos de infraestructura pública financiada y desarrollada bajo este esquema tanto en ocasión (i) del marco normativo instaurado bajo Decreto Nº 1299/00[16] y Decreto Nº 967/05[17] -actualmente derogado mediante el Decreto Nº 118/2017- en el que no se concretó ni una sola obra[18]; (ii) de las experiencias generadas en ocasión del régimen instaurado a partir del año 2016 que pretendía mejorar la infraestructura de distintos sectores fundamentales para el desarrollo de nuestro país, principalmente energía y minería; transporte, comunicaciones y tecnología; agua, saneamiento y vivienda; salud, justicia y educación[19].

 

Así, la única experiencia reciente bajo el régimen PPP en nuestro país fue la realizada a través del programa Red de Autopistas y Rutas Seguras (en adelante, “RARS”) que consistió en la adjudicación de la concesión de seis corredores viales a través de Resolución de la Dirección Nacional de Vialidad Nº 1126/2018[20] y que lamentablemente durante el transcurso del año 2020 fueron rescindidos por mutuo acuerdo[21].

 

Ello se debió principalmente a la falta de interés por parte de los principales actores del mercado de capitales internacional en estos proyectos a desarrollarse en un contexto de crisis económica-financiera de la República Argentina, que se vio reflejado en el incremento de los valores del riesgo país desde que se convocó a presentar ofertas en el marco del programa RARS -en enero de 2018 que era de 372 puntos- y al momento en que se rescindieron los Contratos PPP -en septiembre de 2020 que era de 1390 puntos-.

 

Esta situación es de suma importancia en tanto el financiamiento de esos proyectos era pagado por títulos de deuda emitidos por el Fideicomiso PPP[22] y antes de que se realizaran las obras principales del proyecto, el contratista debía obtener el financiamiento necesario para ello[23] en un determinado período de tiempo[24] denominado Cierre Financiero que era un hito central en la ejecución del Contrato PPP y, a la vez, significaba para el ente contratante la seguridad de que cada contratista contaba con los fondos necesarios para realizar las inversiones requeridas.

 

De esta manera siendo el Cierre Financiero en la práctica una operación de colocación de deuda del Estado Nacional de largo plazo, su éxito dependía de la estabilidad y credibilidad del Estado Nacional como deudor. Así, resultaba de imposible cumplimiento el Cierre Financiero en los plazos originariamente estipulados en virtud de la falta de interés en el mercado de capitales internacional en el repago de estos proyectos.

 

Sin perjuicio de ciertas críticas existentes respecto del régimen PPP[25] y de ciertos cuestionamientos efectuados por Organismos Públicos al respecto[26], lo cierto es que la experiencia RARS no tuvo el resultado esperado por una situación ajena a las bondades o desventajas del régimen en sí sino debido a la falta de interés en el mercado de capitales internacional en estos proyectos puntuales en un contexto determinado[27].

 

Ahora bien, y a pesar de que la crisis económico-financiera de la República Argentina empeoró en los últimos años[28], y sobre todo ante la falta de capital que posee nuestro país conforme fuera mencionado -y sobre todo ante la necesidad de que se desarrolle la infraestructura pública- cabe preguntarse ¿Existe actualmente algún otro método distinto para la financiación, concreción y operación de infraestructura pública en la República Argentina que resulte más atractivo?

 

En este escenario y ante la falta de alternativas, resulta una posibilidad viable que se proceda a trabajar conjuntamente a los fines de -en base a la experiencia RARS- introducir las modificaciones que resulten necesarias al régimen PPP.

 

En ese sentido, sin perjuicio de las recomendaciones generales que suelen ser efectuadas respecto de los proyectos de infraestructura que se financian y desarrollan bajo el régimen PPP[29] es necesario introducir las modificaciones que resulten necesarias en el ordenamiento jurídico a los fines que se exija que los proyectos a realizar al amparo de este régimen cumplan con los requerimientos de la comunidad financiera (bankability) para esta clase de proyectos.

 

Así se sugiere a los fines de tornarlos más atractivos aún (i) que los títulos emitidos al amparo de este régimen (como fueron por ejemplo los TPI y TPD) sean equiparados, en lo que hace a su grado de cumplimiento, a los pagos que el Estado Nacional hace del servicio de su deuda pública, de forma tal de otorgarle a dicho flujo de fondos la garantía implícita de que no será desviado hacia otras necesidades; (ii) que se contemple cierta flexibilidad en el tiempo respecto de la fecha de cierre financiero, para que no sea tan próxima a la celebración del contrato y/o que se contemple expresamente la posibilidad de modificarla por razones de fuerza mayor, caso fortuito, hechos del príncipe como así también esto último respecto del cronograma de obras a implementar; (iii) que el valor de los montos de las garantías a constituir no sean sumamente elevados y que no sean exigibles a primer requerimiento; (iv) que se estipule un mecanismo -similar al proceso para la obtención de una medida cautelar- que en un plazo breve de tiempo permita obtener una decisión del panel técnico con celeridad ante conflictos que requieran una resolución inmediata[30]; (v) fomentar la creación de mercados locales que permitan un repago en el corto plazo de títulos (TPI y TPD por ejemplo) que le permitan al contratista comercializar dichos títulos.

 

Asimismo, y en particular atención a recientes declaraciones públicas de futuros funcionarios públicos, también resulta necesario introducir las modificaciones que resulten necesarias para la implementación de un régimen de iniciativa privada vinculado a esta clase de proyectos. Así, si bien el artículo 17 de la Ley N° 27.328 realiza una mención genérica a la posibilidad de presentar proyectos bajo el régimen de iniciativa privada -dicho artículo no fue reglamentado mediante el Decreto N° 118/2017- se deberá profundizar al respecto como así también por ende deberá trabajarse en eventuales modificaciones a dicho régimen específico consagrado en el Decreto N° 966/05[31].

 

Respecto de esto último, es necesario destacar que si bien han sido escasas las experiencias bajo el régimen de iniciativa privada[32], este deberá actualizarse en base a la experiencia en otras partes del mundo, en especial en países de la región como ser el caso de la República de Chile[33].

 

Las sugerencias aquí efectuadas requerirán -dependiendo el caso- modificaciones al régimen normativo PPP y/o el accionar estatal a los fines de fomentar su ocurrencia práctica y que de esa manera se genere cierto interés en el mercado nacional[34] e internacional principalmente vinculado al financiamiento de esta clase de proyectos como así también en su desarrollo y gestión.

 

De esta manera, en tanto resulta a priori una decisión tomada, la de evitar acudir a los institutos tradicionales para el financiamiento y desarrollo de infraestructura pública, es que resulta necesario fomentar el análisis de otras alternativas (como ser un mix entre distintos regímenes en los que se apliquen algunos para el financiamiento de los proyectos y otros para la presentación y realización de estos) que si bien no resultan novedosas si requerirán de cierta inventiva para su aplicación práctica en el contexto actual.

 

 

TANOIRA CASSAGNE ABOGADOS
Ver Perfil
Citas

[1] La infraestructura pública incide no sólo en las condiciones de vida y salud de la población sino también en el crecimiento de la actividad productiva pues no es viable un proceso de desarrollo sostenible sin inversiones en infraestructura pública (Conf. Perrino, Pablo; “Calidad institucional y desarrollo en infraestructura pública”, en VV.AA., Cuestiones de intervención estatal; RAP; Buenos Aires; 2011; p. 115-121).

[2] Ello se debe principalmente a la insuficiencia de recursos estatales para realizar costosas obras de infraestructura, teniendo a su vez que atender dichos Estados, necesidades básicas de su población como la vivienda, la salud y la educación (Conf. Cassagne, Ezequiel; “Colaboración público –privada en la estructuración y financiamiento de proyectos de generación de energía eólica en Argentina”; Revista de Estudios de Derecho Administrativo; N° 6; La Ley; Uruguay; 2012; p. 311 y ss.).

[3] Conf. Aguilar Valdez, Oscar R.; “Principios jurídicos aplicables a las infraestructuras públicas”, en VV.AA.; Organización administrativa, función pública y dominio Público; Jornadas organizadas por la Universidad Austral-Facultad de Derecho los días 19, 20 y 21 de mayo de 2004; RAP; Buenos Aires; p. 409.

[4] Conf. Aguilar Valdez, Oscar R.; “Contratación administrativa y financiamiento”, en La contratación pública, Juan Carlos Cassagne y Enrique Rivero Ysern (dirs.); T.I; 1ª ed.; Hammurabi; Buenos Aires; 2006; p. 561.

[5] Sin perjuicio de experiencias y marcos normativos anteriores como ser lo dispuesto en el Decreto Nº 1299/00 y Decreto Nº 967/05 -actualmente derogado mediante el Decreto Nº 118/2017-.

[6] https://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/265000-269999/268322/texact.htm.

[7] https://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/270000-274999/271968/texact.htm.

[8] Puede afirmarse que se trata de verdaderos contratos administrativos (Conf. De la Riva, Ignacio, “¿Es la “Participación Público Privada” (PPP) un nuevo contrato administrativo?”, El Derecho administrativo, 3/5/2017; Barra, Rodolfo C., “La garantía de estabilidad de la ecuación económico-financiera en el contrato de participación público-privada”, Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, 483:7; Piaggio, Lucas A., “Las prerrogativas exorbitantes en los contratos de participación público privada”, El Derecho, 15/3/2019; entre otros).

[9] Mediante dicho régimen se buscó facilitar el acceso al financiamiento para la realización de infraestructuras públicas que no debería ser aportado ni por el Estado Nacional ni por su contratista sino principalmente por entidades bancarias y financieras extranjeras -mercado de capitales- (Conf. Ariño Ortiz, Gaspar, “Infraestructuras: nuevo marco legal”, en Nuevo Derecho de las Infraestructuras, Montecorvo, Madrid, 2000, p. 37).

[10] Conf. Cassagne, Juan Carlos, Curso de Derecho Administrativo, T.II, La Ley, Buenos Aires, 2018, p. 556.

[11] Ver por ejemplo (i) Mairal, Héctor A. y Veramendi, Enrique V., “Vicisitudes y perspectivas de los contratos del Estado”, La Ley, 04/12/2018; (ii) Bruno, Eugenio, “Régimen legal de los proyectos de participación público-privada”, La Ley, 28/12/2017; (iii) Cassagne, Juan Carlos, “Sobre los contratos de Asociación Pública Privada (PPP) en Argentina”, Revista Iberoamericana de Derecho Administrativo y Regulación Económica, IJ-LXV-169, del 11/7/12; (iv) De la Riva, Ignacio, “¿Es la “Participación Público Privada” (PPP) un nuevo contrato administrativo?”, …op.cit…; (v) Vega Olmos, Jimena, Azzarri, Juan Cruz; “La distribución de riesgos en los proyectos de participación público-privada”; Revista Jurídica de la Universidad de San Andrés; Edición 6; 2018; (vi) Barra, Rodolfo, “La garantía de estabilidad de la ecuación económico-financiera en el contrato de participación público-privada”, Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, 483:7; (vii) Cassagne, Ezequiel, El régimen de Participación Público Privada en Argentina”, en Revista Iberoamericana de Derecho Administrativo y Regulación Económica, 27/12/2019; entre otros.

[12] Conf. Aguilar Valdez, Oscar; “Principios jurídicos aplicables a las infraestructuras públicas”; …op.cit…, pp. 424/426.

[13] Conf. De la Riva, Ignacio, …op.cit…

[14] Conf. De la Riva, Ignacio, …op.cit…

[15] Por ejemplo, (i) se limita la facultad de la Administración de modificar unilateralmente el contrato (ius variandi) -conf. artículo 9, inc. i) de la Ley Nº 27.328-; (ii) se excluye la aplicación de las normas que limitan la indemnización en caso de extinción del contrato por razones de interés público al "daño emergente", con exclusión del "lucro cesante” - conf. artículo 9 de la Ley Nº 27.328-; (iii) se exige un pronunciamiento judicial o un laudo arbitral para suspender o anular el contrato por razones de ilegitimidad, excluyéndose así la posibilidad de que la propia Administración disponga por sí dicha suspensión o terminación -conf. artículo 9, inc. p) de la Ley Nº 27.328-; (iv) se autoriza al contratista a oponer la exceptio non adimpleti contractus - conf. artículo 9, inc. s) de la Ley Nº 27.328-; (v) en todo supuesto de rescisión anticipada del contrato, se exige el pago de la compensación debida al contratista con carácter previo a la desposesión, debiendo asegurarse el repago del financiamiento aplicado al desarrollo del proyecto -conf. artículo 10 de la Ley Nº 27.328-; (vi) prevé la posibilidad de someter las controversias contractuales a paneles técnicos y a arbitraje, incluso con sede en el exterior -conf. artículo 25 de la Ley Nº 27.328-; (vii) declara aplicable el derecho privado a la responsabilidad patrimonial de la Administración -conf. artículo 11 de la Ley Nº 27.328- ; entre tantas otras (conf. Mairal, Héctor A. y Veramendi, Enrique V., “Vicisitudes y perspectivas de los contratos del Estado”, …op.cit….).

[16] https://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/65000-69999/65655/texact.htm.

[17] https://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=108806.

[18] “Es posible que su fracaso se haya debido a  la ausencia de pautas para la adecuada asignación de riesgos, a la inexistencia de normas que confiriera algún grado de participación del sector privado en el diseño del proyecto (faltaba una instancia de intercambio bajo el procedimiento de “diálogo competitivo”; tampoco se preveía la posibilidad de conformar una APP a partir de la presentación de una iniciativa privada) y a la omisión de una fase destinada a la evaluación de la eficiencia económica de la propuesta que poseían estos normas” (De la Riva, Ignacio; …op.cit…).

[19] Esta clasificación se basa en documentos oficiales de trabajo del por entonces Ministerio de Hacienda (https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/presentacion_ppt_espanol_riesgos_y_estructura_v280618.pd).

[20] https://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=311660.

[21] Para mayor conocimiento de esta experiencia ver Gonzalez Zambón, Ignacio, “El régimen de Participación Público Privada en la República Argentina: ¿Crónica de un final anunciado?”, El Derecho, Revista de Derecho Administrativo, octubre 2023.

[22]Los Título por Inversión (TPI) - que eran incondicionales, irrevocables y transferibles libremente pagaderos en dólares estadounidenses- como contraprestación por el avance de obras que y Títulos por Disponibilidad (TPD) -que eran incondicionales, irrevocables y transferibles libremente pagaderos al contado y en pesos- como contraprestación por la explotación de la infraestructura.

[23] En rigor de verdad debía garantizar el sesenta por ciento del monto total de inversión comprometida, denominado como monto total requerido TPI que significa la totalidad de los pagos por inversión que el contratista requirió en su oferta adjudicada para toda la vigencia del Contrato PPP RARS (Conf. inciso 150 del artículo 1 del Contrato PPP).

[24] Seis meses desde la suscripción del Contrato PPP (Conf. artículo 1.115 del Contrato PPP) que luego fue ampliado mediante una adenda contractual.

[25] Vinculadas a que (i) las ganancias por eficiencia derivadas de la participación de privados no compensan los mayores costos afrontados por el Estado Nacional; (ii) las garantías de rentabilidad de los contratos resultan ser en algunos casos excesivas derivando en beneficios extraordinarios a costa de presupuestos públicos futuros o de tarifas que pagan los usuarios; (iii) se verifica la pérdida de capacidad estatal de diseñar, construir, financiar y gestionar infraestructura; (iv) erosiona la rendición de cuentas públicas; (v) todo lo cual redunda en elevados costos de transacción y financieros; conforme surge de http://www.derecho.uba.ar/derechoaldia/notas/mito-y-realidad-de-los-contratos-de-participacion-publico-privada-ppp/+8063.

[26] A través de un informe confeccionado aprobado mediante Resolución AGN N° 117/20 del 29 de septiembre de 2020 fruto de una auditoría realizada por dicho Organismo respecto de la aplicación del régimen PPP al proyecto RARS. En su apartado 7, el informe contiene una serie de “hallazgos” respecto del régimen PPP en los que se atacan diversos aspectos, muchos de ellos consistentes en meros formalismos , y otros que atentan contra aspectos centrales del régimen como ser que (i) la documentación contractual únicamente identifica parcialmente los riesgos financieros asociados al régimen PPP; (ii) no se encuentran justificadas las razones por las que se considera que el interés público se encuentra mejor atendido mediante el régimen PPP frente a otras alternativas contractuales; (iii) se restringen las condiciones en las cuales el Ente Contratante puede ejercer la facultad de extinguir anticipadamente el Contrato PPP por razones de interés público; (iv) se equiparan las consecuencias de la extinción por razones de interés público a las que se prevén para la extinción por causa atribuible al Ente Contratante; (v) la extensión de las atribuciones conferidas a los paneles técnicos constituye un debilitamiento del poder de policía que le compete al Estado; entre otras.

[27] Nótese por ejemplo que hasta las propias empresas contratistas buscaron en primer lugar intentar continuar con la ejecución de los Contratos PPP en tanto acudieron al Poder Judicial mediante acciones judiciales expeditas en las que no solicitaron la rescisión contractual sino la suspensión de cumplimiento de la obligación de Cierre Financiero -o al menos diferir en el tiempo dicha obligación-. Más aún, inclusive en el caso del corredor vial B, el contratista hasta intentó desembolsar las sumas dinerarias comprometidas en el cierre financiero. Es evidente que existió un interés en que los Contratos PPP fueran ejecutados en tanto este régimen es más atractivo para los inversores y contratistas que los regímenes tradicionales de obra pública, concesión de obras públicas y servicios públicos.

[28] Lo cual también puede ser visto como una posibilidad en el mercado internacional dado que parecería que la situación económico-financiera de nuestro país se encontraría en su piso y debería repuntar.

[29] Desarrolladas por ejemplo en Aguilar Valdez, Oscar R., “Contratación administrativa y financiamiento”, en La contratación pública, …op.cit…, p. 594; Cassagne, Ezequiel, “El régimen de Participación Público Privada en Argentina”, …op.cit…; entre otros

[30] En lo atinente al régimen de solución de controversias estipulado en el Capítulo VII de la Ley N° 27.328 y sin perjuicio de la posibilidad contemplada de manera genérica en el artículo 9 apartado 13 inciso n) del Reglamento aprobado como Anexo I del Decreto N° 118/2017.

[31] https://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/105000-109999/108805/norma.htm.

[32] Por ejemplo, se aplicó respecto de la realización y mejoras de proyectos viales como ser el proyecto aprobado mediante la Resolución del por entonces Ministerio Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios N° 591/06 y el Decreto N° 621/06; entre otros.

[33] Lo que lógicamente requiere de un análisis de mayor extensión y profundidad.

[34] Ello en tanto este régimen puede ser utilizado no solo para financiar grandes obras de infraestructura sino también desarrollar infraestructura de menor relevancia.

Opinión

Regulación Publicidades - Resolución 12/2024 Secretaría de Industria y Comercio
Por María Julia Escudero Mosset
detrás del traje
Carina Marcela Castrillon
De BULLO ABOGADOS
Nos apoyan