Introducción

Realizamos una reflexión sobre cómo los órganos públicos deben ejercer sus funciones con la mira puesta en el Bien Común, mediante algunos comentarios al fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación [i]en el que -sin declarar su inconstitucionalidad- estableció que el DNU 241/2021, que había suspendido la presencialidad escolar en el AMBA[ii], ante la segunda ola de COVID-19, violó la autonomía de la ciudad de Buenos Aires.

Antes de adentrarnos en ello, quisiera destacar que el art. 134 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CCABA), instituye a la Procuración General de la Ciudad como un órgano de la Constitución para dictaminar sobre legalidad de los actos administrativos, ejercer la defensa de sus intereses y su representación judicial. Por ello, la Procuración General no tiene una relación de cliente/abogado con la Administración, sino una relación marcadamente institucional. No está llamada, en consecuencia, a obedecer primaria y únicamente cualquier decisión de la Administración, sino a velar por los derechos e intereses de la ciudad. De allí la necesaria autonomía -al menos relativa- que dicho órgano debe guardar respecto del gobierno de turno, especialmente con relación a la estrategia judicial en los casos que interviene. Los gobiernos pasan y las instituciones quedan. Como todo órgano público, la Procuración General de la Ciudad (y paralelamente la Procuración del Tesoro de la Nación) no puede desentenderse de la búsqueda del Bien Común[iii], que si bien es el fin último del Estado, también es -a mi entender- el fin último de cada órgano público.

Recordemos además que el art. 6 de la CCABA establece que las autoridades públicas tienen el deber de agotar todas las instancias políticas y judiciales en defensa de la autonomía de la Ciudad.

La situación fáctica al momento del dictado de DNU 241/2021

Recordemos que, desde marzo de 2020, además de la suspensión de la presencialidad escolar, existe una cuarentena estricta, y que recién en octubre de ese año comenzará el regreso paulatino a las escuelas, con burbujas y protocolos. En el interín, se dictaron infinidad de normas sumamente restrictivas de la libertad ambulatoria de dudosa constitucionalidad, en el marco de una ingeniería social ¿y mundial? nunca antes vista. Al comienzo del ciclo lectivo, en marzo de 2021, continúa el régimen de semi presencialidad escolar y aparece la segunda ola de Covid-19. Es entonces que el 08.04.21, por DNU 235/2020, el Poder Ejecutivo Nacional reconoce a todas las Provincias y a la Ciudad de Buenos Aires la posibilidad de suspender -por sí mismas- la presencialidad escolar, de acuerdo a la evaluación de riesgo, según normativa vigente. Por su parte, el Consejo Federal de Educación (CFE), órgano donde están representadas todas las jurisdicciones, desde febrero de ese año prioriza el retorno a las escuelas como política pública[iv].

Sin embargo, el 15 de abril se dicta el DNU 241/21, que si bien mantiene el mismo trato hacia las Provincias, establece para el AMBA la suspensión de la presencialidad entre el 19 y el 30 de abril de 2021.

Ante esta decisión sorpresiva e inconsulta, el Jefe de Gobierno instruye al Procurador General de la Ciudad a plantear la nulidad de ese DNU y a requerir la suspensión cautelar de sus efectos. La Procuración iniciará una acción declarativa de certeza (art. 322 CPCCN), a fin de despejar el estado de incertidumbre sobre a qué jurisdicción correspondía disponer sobre la cuestión.

Existe en ese momento y durante la tramitación del juicio, un grave estrépito en la Justicia y en la comunidad educativa de la Ciudad, dado que se habían dictado resoluciones contradictorias a favor y en contra de la presencialidad escolar[v] y una inaudita inhibitoria[vi] que ordenaba tramitar la cuestión, no ante el juez inhibidor, sino ante la Corte Suprema.

La Demanda de la Ciudad de Buenos Aires

La Ciudad inicia la demanda ante la Corte Suprema el 25 de abril, y pide la suspensión cautelar del DNU, fundando su derecho a la Competencia Originaria de aquella, de acuerdo a los arts. 116, 117 y 129 de la Constitución Nacional[vii].

Entre otros argumentos sostiene la violación de su autonomía (art. 129 CN), la gravedad institucional de la cuestión en disputa, la violación del principio de razonabilidad del DNU de acuerdo a los datos empíricos existentes al momento de su dictado, la violación del principio de supremacía federal (art. 31 CN) en tanto las normas infra constitucionales -como el DNU- deben adecuarse a la Constitución, y el respeto de las competencias no delegadas en la Nación (art. 121 CN).

Sostiene que el Estado Nacional estaba violando la garantía de la autonomía de la Ciudad que aquel debe respetar y hacer respetar en tanto esta asegure, entre otras cosas, la educación primaria (art. 5 CN). También, que no había pruebas empíricas que funden científica y epidemiológicamente la necesidad de suspensión de la presencialidad y/o el mayor riesgo de contagio que podría provocar el uso del transporte escolar por la mayor circulación de personas para asistir a las escuelas.

Argumenta, apoyándose en el principio del interés superior del niño, que la falta de acceso a las herramientas tecnológicas y la limitación pedagógica de la educación virtual afectan su derecho a la educación como derecho humano básico, y que la no presencialidad perjudica su evolución psicológica, interpersonal y social.

Sostiene incluso la falta de motivación del DNU, pues su dictado habría buscado encubrir fuertes críticas al Estado Nacional por la lentitud en la obtención de las vacunas, y que cuando este ejerce competencias propias de la Ciudad obstaculiza su autonomía y genera desigualdad con las demás jurisdicciones federales.

Postura del Estado Nacional

El Estado Nacional se explaya sobre recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud y los DNU que desde el 20 marzo de 2020 establecieron el Aislamiento Social Preventivo Obligatotrio,  sus sucesivas prórrogas y luego el Distanciamiento Social Preventivo Obligatorio. Menciona la situación de riesgo de saturación de los servicios sanitarios justificaron y el supuesto aumento de contagios desde retorno escolar, así como la incidencia del transporte público. Defiende la adecuación, necesidad y proporcionalidad de la medida.

Defiende sus competencias en tanto que el poder de policía en materia salud es concurrente, pero debe prevalecer el Estado Nacional por aplicación del art. 31 CN de supremacía del orden federal, cuando exista incompatibilidad con normas locales que puedan perjudicar la eficacia de sus decisiones.

La Asociación por los Derechos de los Usuarios de Salud, la Asociación Civil Nace un Derecho, la Asamblea Permanente por los DDHH, Madres de Plaza de Mayo Línea Fundadora, Familiares de Detenidos Desaparecidos por razones políticas, Liga Argentina de los DDHH, el Movimiento Ecuménico por los DDHH, la Comisión Memoria, Verdad y Justicia, y la Fundación Memoria Histórica y Social Argentina, se presentan como “amicus curiae” y adhieren a la suspensión de la presencialidad escolar.

El conflicto jurídico

Tal como quedó planteado el pleito existían dos cuestiones jurídicas fundamentales a resolver: a) Cómo deben entenderse los arts. 5, 31 y 121 de la Constitución Nacional, en un tema donde hay competencias concurrentes entre la Nación y la Ciudad; b) Cómo debe resolverse el conflicto entre el derecho a la salud y el derecho a la educación en ese momento y de acuerdo a las pruebas aportadas por las partes.

El dictamen de la Procuración General de la Nación

El Dr. Eduardo Casal, menciona que en el ejercicio de las competencias concurrentes, como el poder de policía en salud, debe haber interrelación, cooperación y funcionalidad entre las jurisdicciones, pero en situación de emergencia tiene prioridad el Estado Nacional; cuestión que en ese caso no afecta la autonomía de la Ciudad. Entiende que el derecho a la educación es secundario con respecto a la salud en la cuestión. Fundado en la ley 26206 de Educación Nacional sostiene que decisión correspondería al Congreso Nacional por ley formal, pero si se dictó un DNU también es correcto, por su carácter normativo, de acuerdo a art. 99 inc. 3 CN, si no se pudo seguir el trámite legislativo.

Sin embargo, aclara que las razones invocadas por el Estado Nacional no alcanzan para justificar las restricciones impuestas, y no está probado que las clases sean causa del agravamiento de situación sanitaria, ni la incidencia del transporte público se funda en estudios suficientes. Aunque dictamina a favor de la Ciudad, no se define específicamente a favor de su autonomía en este caso.

El fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 4 de mayo de 2021

El fallo se dicta cuando ya habían cesado los efectos del DNU justificándolo en eventuales casos futuros.

Los Dres. Maqueda y Rosatti mencionan que el Federalismo es un “sistema cultural de convivencia”, que requiere una interacción articulada, y la asignación de competencias de la CN no implica la subordinación de las provincias y de la Ciudad al Estado Nacional, sino que se requiere coordinar y concertar sus acciones con miras al Bien Común. Se requiere de buena fe federal para evitar abusos.

Señalan que desde 1994, la Ciudad de Buenos Aires es un actor pleno del sistema federal, con status de ciudad constitucional federada. En su calidad de Capital Federal, las normas y la jurisdicción federal son de excepción para el resguardo de intereses federales.

Con respecto al derecho a la educación sostienen que al Estado Nacional le corresponde delinear sus bases (art. 75, inc. 19 CN) y en forma concurrente con las otras jurisdicciones debe promoverla y asegurarla (art. 5 y 125 CN). En cuanto al derecho a la salud reseñan que si bien la Corte convalidó restricciones establecidas por normativa local en materia de poder de policía de salud[viii], el Estado Nacional también tiene facultades concurrentes para la prosperidad del país y el adelanto y bienestar de la provincias y de la Ciudad (art. 75, inc. 18 CN).

En consecuencia, el deslinde de competencias se debe realizar de acuerdo a las circunstancias del caso, pero para invalidar leyes locales el Congreso Nacional debe tener en términos explícitos, un poder exclusivo o debe ser un poder expresamente prohibido a las jurisdicciones locales o existir absoluta y directa incompatibilidad en el ejercicio de facultades concurrentes.

La subordinación del art. 31 CN de las provincias y de la Ciudad con respecto a la Nación, es una subordinación jurídica limitada por el texto constitucional.

Para resolver el caso en particular, sostienen que no es suficiente invocar un poder de policía concurrente, como en salud, sino que debe justificarse su ejercicio, con adecuada motivación y proporcionalidad entre medios y fines, que en el caso son insuficientes; en consecuencia, hay vulneración de atribuciones y potestades de la Ciudad, incluso si se hubieran dispuesto las restricciones por ley del Congreso.

El voto del Dr. Rosenkratz menciona que, si bien la emergencia habilita medidas que no se pueden dar en situaciones de normalidad, no es una franquicia para ignorar el derecho vigente y está sujeta al derecho, por lo que no puede decidirse cualquier cosa fundándose en su supuesta eficacia. Las atribuciones de competencia entre las jurisdicciones deben respetarse aún en emergencia.

Hace un análisis similar en cuanto a los derechos a la salud y a la educación, y señala que, en las atribuciones concurrentes en las que puede intervenir o dictar normas el Estado Nacional en virtud del art. 75, inc. 13 respecto del comercio entre provincias, y en virtud inc. 18, para promover el bienestar de todas las provincias, debe existir interjurisdiccionalidad real, no solo declarada, y deben justificarse las restricciones dispuestas.

No encuentra prueba suficiente sobre la incidencia del transporte público y señala que se debe respetar el sistema democrático en cuanto a la sujeción a la ley de las autoridades.

El Dr. Lorenzetti, cita a los contractualistas sociales Hobbes y Locke, y se pregunta cuál es el máximo grado de satisfacción del derecho a la educación en emergencia sanitaria.

Menciona que las excepciones de emergencia no pueden terminar siendo la regla permanente y no deben afectar esencialmente un derecho básico, por lo que esa afectación debe ser la mínima posible, eficaz, razonable y proporcional.

Si bien en educación y en salud hay competencias concurrentes, el Consejo Federal de Educación priorizó la apertura de escuelas con protocolos y allí se dio la requerida interjurisdiccionalidad en materias concurrentes. Señala algo que muchos jueces parecen no reconocer, esto es, que el Poder Judicial no está capacitado para analizar todos los aspectos empíricos necesarios en la cuestión, y -yo agrego- mucho menos en un juicio sumarísimo, amparo o medida cautelar.

Conclusiones

Recordemos que, además de las restricciones escolares, existió un largo encierro por una de las cuarentenas más larga del Mundo, que el DNU establecía la prohibición de circular de 20:00 PM a 06:00 AM, y que las fuerzas federales serían las encargadas de hacer cumplir las restricciones, casi como si estuviéramos en un Estado Policíaco. A pesar de todo ello hubo 130.472 muertos por Covid-19, lo que habla claramente de la ineficacia e inutilidad de muchas de las medidas adoptadas.

Es un fallo muy importante en defensa de la autonomía de la Ciudad, que fija reglas para las competencias concurrentes en salud y educación en situación de emergencia sanitaria entre la Nación, las provincias y la Ciudad, limitando la concentración de poder en el Estado Nacional.

El control de constitucionalidad no puede y no debe identificarse siempre con la supremacía de las decisiones de las autoridades federales, sino que, en última instancia, cuando se impugnan normas federales, ese control debe identificarse con la primacía de la Constitución Nacional propiamente dicha.

Es un fallo de carácter político de la Corte, no en el sentido bajo de política agonal o coyuntural o de emitir fallos según su conveniencia o la del gobierno de turno, sino en el sentido de alta política, que en el caso de la CSJN no puede ser otra que la de la propia Constitución Nacional.

Vemos así como dos órganos públicos, la Procuración General de la Ciudad y la Corte, cumpliendo sus funciones específicas, colaboraron para la consecución del Bien Común Político, como fin del Estado.

Hay, a mi entender y más allá de tecnicismos jurídicos, dos cuestiones centrales en el fallo, por un lado la limitación al decisionismo estatal de cualquier esfera de gobierno, en cuanto pretenda limitar injustificada e irrazonablemente un derecho humano básico, fundándose en un supuesto o real estado de emergencia.

En segundo lugar, el fallo pone límites al Estado Nacional, reconociendo las competencias autónomas de la Ciudad de Buenos Aires, y haciendo así respetar el fundamental principio de subsidiariedad, por el cual las entidades públicas superiores no deben asumir ni ejercer funciones que corresponden y pueden ser ejercidas por entidades inferiores.